Решение по делу № 22-360/2021 от 20.01.2021

Председательствующий Зубрилов Е.С. Дело № 22 – 360/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего судьи Лопарева А.Г.,

судей Смоль И.П., Курнышовой Е.Г.,

при секретаре Демиденко М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 11 февраля 2021 года уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Гузанова Б.В. и осужденного Михаль А.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 03 декабря 2020 года, которым

Михаль <...> <...>

14.05.2012 г. Октябрьским районным судом г. Омска по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 13.05.2015 г. по отбытии срока;

25.01.2016 г. Октябрьским районным судом г. Омска по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 19.09.2017 г. по постановлению Советского районного суда г. Омска от 08.09.2017 г. условно-досрочно на 8 месяцев 23 дня;

04.12.2018 г. мировым судьей судебного участка № 109 в Октябрьском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освобожден 05.08.2019 г. по отбытии срока;

осужден:

01.10.2020 г. и.о. мирового судьи судебного участка № 66 в Октябрьском судебном районе в г. Омске мировым судьей судебного участка № 71 в Октябрьском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим определено 8 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 01.10.2020 г., окончательно к отбытию определено 8 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав: доклад судьи Лопарева А.Г.; выступление осужденного Михаль А.В. и адвоката Гузанова Б.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Городецкой Т.А., полагавшей приговор частично изменить, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, Михаль А.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – <...>, т.е. в значительном размере, а также за покушение на незаконный сбыт <...>, т.е. в значительном размере.

Преступления совершены 01.06.2020 г. в г. Омске при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Михаль А.В. вину по хранению наркотических средств признал, а в части сбыта не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Гузанов Б.В. выразил несогласие с приговором. Указывает, что Михаль наркотическое средство хранил для себя, со <...> встречался с целью, не связанной с оборотом наркотических средств, признательные показания по факту покушения на сбыт наркотического средства давал под воздействием сотрудников правоохранительных органов. Просит приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 03.12.2020 г. изменить, квалифицировать действия Михаль А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Михаль А.В. также выразил несогласие с приговором. Полагает, что дело в отношении него по факту сбыта сфабриковано, признательные показания по ст. 228.1 УК РФ давал под физическим и психологическим давлением сотрудников полиции, но следов от побоев у него нет. Отмечает противоречивость обвинения, т.к. наркотики он приобрел в 18 часов, а в обвинении написано, что в 16.41 у него возник умысел, чего оперативные сотрудники знать не могли. Из чего делает вывод, что его 01.06.2020 г. телефон прослушивался, но эту запись ему прослушать не дали. Также не представили ни одного свидетеля, которым бы он сбывал наркотики. Отсутствуют какие-либо записи наблюдения за ним в течении месяца, но почему то его деятельность не пресекали. Настаивает, что сбытом не занимался, только употреблял. Отмечает, что действительно он звонил <...>, и тот ему звонил, спрашивал есть ли у него наркотики. Он тому сказал, что он приобрел наркотики для себя, но согласился на встречу, но продавать не собирался, показания <...> противоречивые. Отмечает, что грамм <...> стоит более <...> рублей, и он бы не продал его за такую цену. Полагает, что суд необоснованно не применил ч. 3 ст. 68 УК РФ, не в полном объеме учел смягчающие обстоятельства, а именно: нахождение на иждивении сожительницы и ее 2 малолетних детей, ряд хронических заболеваний, неофициальное трудоустройство. Суд с учетом совокупности смягчающих обстоятельств был обязан применить ч. 3 ст. 68 УК РФ. Не согласен с отрицательной характеристикой участкового, считает ее противоречивой и не соответствующей действительности. Кроме того, не согласен с конфискацией его телефона, т.к. по его мнению, он не является оборудованием или средством для совершения преступления. Просит приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 03.12.2020 г. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель Кальницкая Я.Б. просит апелляционные жалобы адвоката и осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного, возражения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность осужденного Михаль А.В. в совершении инкриминированных ему преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. Суд обоснованно положил в основу приговора как показания самого Михаль на следствии, так и показания свидетелей <...>.

Показания указанных лиц признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Они последовательны, существенных противоречий не содержат, взаимно дополняют друг друга и полностью подтверждаются совокупностью иных собранных по делу доказательств, а именно: заключениями эксперта по изъятому у Михаль веществу, и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколами осмотров вещества, денег, иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

Выводы суда об обстоятельствах совершенных преступлений, доказанности вины осужденного, квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия находит правильными, сделаны с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации его действий, тщательно мотивированы, судебная коллегия находит их верными, сторонами в части незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта фактически не оспариваются.

Доводы защиты и осужденного Михаль об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, аналогичны их доводам в суде первой инстанции, являлись предметом судебного разбирательства, проверялись судом и мотивированно признаны несостоятельными.

Суд обоснованно положил в основу вывода о доказанности вины Михаль его собственные показания в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 01.06.2020 г. он приобрел через интернет магазин наркотическое средство «<...> как для личного употребления, так и для продажи <...> Он позвонил последнему и предложил приобрести «<...> рублей, тот согласился и они договорились о встрече возле церкви на <...>». Когда он подъехал к указанному адресу, вышел из такси, отошел на несколько метров и был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра пояснял, что имеет 2 свертка с наркотическим средством <...>», один из которых для передачи <...> рублей, второй для личного употребления.

В судебном заседании подсудимый изменил показания, пояснив, что 01.06.2020 г. он приобрел наркотические средства, часть употребил, а остальное оставил у себя: один пакетик положил в носок, а 1 в карман. Затем ему позвонил <...>, спросил о наличии у него наркотика, он ответил что есть, тот предложил встретиться, он согласился, но сбывать ему ничего не собирался. Когда приехал в назначенное место, то там его задержали сотрудники полиции. Вскоре его досмотрели с участием понятых и изъяли оба пакета с наркотическим средством. Полагает, что <...> его оговаривает.

Доводы осужденного о необходимости признания недопустимыми доказательствами его показаний на следствии, являются не состоятельными. Так в ходе следствия Михаль разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя, кроме того, он надлежащим образом обеспечен защитой. При этом коллегия обращает внимание, что Михаль давал на следствии подробные показания на протяжении длительного времени допроса как о приобретении наркотических средств, где, когда, у кого, так и о договоренности и механизме покушения на сбыт их <...>. При этом показания им неоднократно давались в присутствии адвоката, что исключало оказание какого-либо воздействия, каких-либо заявлений, замечаний, ни от адвоката, ни от осужденного по окончании допросов не поступало. Также адвокатом и не делалось каких-либо заявлений о нарушении процедуры допроса, указании следователем в протоколах допросов сведений, которые бы не говорил Михаль. При этом последний по сути не отрицает, что показания им давались. Тем самым, оснований полагать, что Михаль давал показания под каким-либо давлением, физическом или психологическом, либо нарушении уголовно-процессуального закона при производстве допросов, получено не было, суд обоснованно признал достоверными его показания на следствии и частично отверг его показания данные в суде.

Кроме того, вина Михаль в инкриминируемом ему деянии по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, кроме его собственных показаний, подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так свидетель <...> показал, что в мае 2020 г. стала поступать оперативная информация о том, что Михаль занимается сбытом наркотических средств. Также поступила информация, что он намеревается сбыть наркотики у дома <...>. Выехали на место и установили наблюдение. Видели, что подъехал автомобиль такси, из которого вышел Михаль, а <...> приближался к нему пешком. В дальнейшем Михаль был задержан, в ходе личного досмотра у него изъято наркотическое средство, которое с его слов он хранил для личного употребления и для сбыта <...>, которые в дальнейшем были изъяты. Также был задержан <...>, у которого изъято <...> рублей, на которые он собирался прибрести наркотические средства.

Свидетель <...> суду показал, что он употреблял героин, а также <...>, которые приобретал через тайники-закладки, либо у знакомых. Летом 2020 г. ему звонил Михаль и предложил купить у него наркотик. Он согласился и вместе с <...> пошел к стадиону <...> встретиться с Михаль. Там их задержали сотрудники полиции. Его досмотрели и изъяли телефон и <...> рублей, на которые он хотел купить наркотическое средство.

Свидетель <...> дал показания аналогичные показаниям свидетеля <...>.

Кроме того, вина Михаль подтверждается письменными доказательствами, в том числе протоколами личных досмотров Михаль и <...> протоколом осмотра предметов, денежных средств, заключениями судебно-химических экспертиз.

Коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также провокации со стороны как свидетеля <...>, так и оперативных сотрудников полиции, о чем указывает защита и осужденный в жалобах. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и выводы суда надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Тот факт, что наркотические средства получены Михаль после того как началось проведение оперативно-розыскных мероприятий, не свидетельствует об отсутствии оперативной информации о его намерении их приобрести и проведения для этого определенных действий.

Поводом для проведения ОРМ явилась оперативная информация о том, что Михаль занимается сбытом наркотических средств. Материалами оперативно-розыскных мероприятий оперативная информация в отношении него подтверждена.

Ввиду задержания Михаль и изъятия у него наркотического средства, его действия верно квалифицированы как неоконченное преступление. Доводы осужденного и стороны защиты в той части, что не имеется доказательств того, что он намеревался сбыть изъятые наркотические средства, судебная коллегия считает неубедительными. О том, что Михаль покушался на сбыт изъятого вещества, свидетельствуют обстоятельства установленные судом, в том числе результаты ОРМ, показания свидетелей, указанных выше. В том числе из протокола личного досмотра, показаний Михаль на следствии следует, что часть приобретенного наркотического средства он положил в кроссовок, а часть в пачку сигарет для его последующего сбыта <...>. При этом последний пояснил о достигнутой договоренности о встрече, именно с целью приобретения наркотических средств на <...> рублей, которые у него и были изъяты при задержании. Тот факт, что Михаль является потребителем наркотических средств, выводов суда о совершении им покушения на сбыт изъятых наркотических средств не опровергает, он и суду так и не смог пояснить о необходимости встречи со <...>. Также судебная коллегия находит несостоятельными доводы Михаль об оговоре его <...>, поскольку тот как в ходе следствия, так и в судебном заседании по сути давал последовательные и непротиворечивые показания о том, что Михаль должен был ему сбыть наркотическое средство на <...> рублей, но они были задержаны, его показания подтверждаются показаниями иных свидетелей, результатами ОРМ. Каких-либо данных о провокации со стороны <...> в материалах дела не имеется и объективных данных этому осужденным не приведено. Не следует указанных выводов и из протокола осмотра мобильного телефона <...> на что указывает Михаль суду апелляционной инстанции.

Показания Михаль на следствии, а также показания свидетелей, оценивались судом в совокупности с иными представленными доказательствами, оснований полагать об их неправдивости не имеется, убедительных данных этому осужденным представлено не было.

Не могут быть признаны обоснованными доводы осужденного и защиты о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств.

Приведенные в жалобах доводы рассмотрены судом первой инстанции в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

При этом суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе показания как самого Михаль, так и свидетелей. Показания свидетелей, осужденного оценены в соответствии с законом, во взаимосвязи с другими доказательствами. Процесс исследования доказательств надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания, замечания на который не подавались. Судебная коллегия признает доводы апелляционных жалоб о нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, - несостоятельными.

Судебная коллегия полагает, что право на защиту Михаль нарушено не было и недозволенных методов расследования не допущено. Все заявленные ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим образом мотивированы. Суд проверил все представленные сторонами доказательства на предмет их относимости, допустимости и достоверности.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Как следует из приговора, показания <...>, как и иные доказательства, на которые ссылается осужденный как на недопустимые, проверены в судебном заседании с участием сторон, им дана надлежащая оценка, во взаимосвязи и в совокупности с другими доказательствами, изложенными и оцененными в приговоре.

С учетом изложенного судебная коллегия признает оценку доказательств судом обоснованной, а доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, - несостоятельными.

С учетом изложенного выше, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Михаль в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Выводы суда в данной части, коллегия находит правильными. Они основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы. Оснований сомневаться в указанных выводах суда, как и оснований для переквалификации действий Михаль, у судебной коллегии не имеется.

Наказание осужденному Михаль А.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60-61, 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, отнесенных законом к категории особо тяжкого и небольшой тяжести, данных, характеризующих личность виновного, других влияющих на ответственность обстоятельств.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Судом также в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно: признание вины на предварительном следствии и раскаяние, способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие ряда хронических заболеваний, проживание с 2 детьми его сожительницы.

Отягчающим наказание обстоятельством в соответствии со ст. 63 УК РФ судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Вывод суда о том, что исправление осужденного Михаль А.В. возможно только в условиях изоляции его от общества, об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64, 73 УК РФ, в приговоре мотивирован и по мнению судебной коллегии является правильным.

Вместе с тем, судом Михаль А.В. признан виновным в совершении покушения на преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. В описательно-мотивировочной части приговора при рассмотрении вопросов об определении вида и размера наказания, отсутствует ссылка суда на учет положений ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что является обязательным, поскольку отсутствие такого указания, свидетельствует о том, что судом данные положения уголовного закона не учитывались. Судебная коллегия полагает необходимым внести в данной части изменения в приговор, указать о назначении Михаль А.В. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ. Вместе с тем, оснований для снижения наказания за данное преступление судебная коллегия не усматривает, поскольку осужденному назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия находит назначенное Михаль А.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения новых преступлений, и не усматривает оснований для изменения назначенного наказания и признания его чрезмерно суровым, как и для применения положений ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64, 73 УК РФ. Мнение осужденного в той части, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств суд обязан применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, является не состоятельным основано на неправильном толковании уголовного закона, поскольку положения ч. 3 ст. 68 УК РФ таких требований и положений не содержат.

Кроме того, судом принято решение о конфискации изъятого у Михаль А.В. мобильного телефона как оборудования и средства совершения преступления. Однако исходя из положений п. 8 ч. 1 ст. 73, ч. 3 ст. 115 и п. 10.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ к оборудованию или средствам совершения преступления следует относить предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершении преступного деяния или для достижения преступного результата. Таким образом, конфискуемый предмет должен быть использован именно как оборудование или средство совершения преступления. С учетом квалификации действий Михаль – хранение наркотических средств без цели сбыта и покушение на незаконный сбыт наркотических средств, судом не приведено каких-либо обоснований принятого решения, каким образом мобильный телефон использовался как оборудование или средство совершения преступлений по которым Михаль признан виновным. При этом, использование данного телефона для контактов с потенциальным покупателем, использование функции «Интернета», с учетом квалификации содеянного, не может свидетельствовать об использовании мобильного телефона Михаль именно как оборудования либо средства совершения преступления. Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда в части конфискации мобильного телефона Михаль и принять новое решение, а именно вернуть его законному владельцу.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 03 декабря 2020 года в отношении Михаль <...> изменить.

Указать о назначении Михаль А.В. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда в части конфискации мобильного телефона Михаль А.В., вернуть его законному владельцу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>