Дело №77-2791/2024
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Челябинск 28 августа 2024 года
Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Хваткова Г.О.,
судей Лыжиной В.И., Коровина А.И.,
при секретаре Приданникове Г.Б.,
с участием прокурора Помазкиной О.В.,
осужденного Васильева А.Н.,
защитника - адвоката Малахевича К.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видео-конференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Малахевича К.В., действующего в защиту осужденного Васильева А.Н., о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 09 апреля 2024 года и приговора Шадринского районного суда Курганской области от 18 января 2024 года, которым
Васильев Александр Николаевич, родившийся <данные изъяты> несудимый,
осужден за совершение преступлений, предусмотренных:
- п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет,
- ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Васильеву А.Н. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 17 марта 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено конфисковать в собственность государства 1000 рублей и сотовый телефон «Самсунг Гелакси А21С».
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 09 апреля 2024 года приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Лыжиной В.И., выслушав выступления защитника - адвоката Малахевича К.В., осужденного Васильева А.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Помазкиной О.В., возражавшей относительно доводов кассационной жалобы, судебная коллегия
установила:
Васильев А.Н. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Преступления совершены 14 и 15 марта 2023 года в г. Шадринске Курганской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Малахевич К.В. выражает несогласие с судебными решениями, считая их незаконными и подлежащими отмене, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. В обоснование доводов кассационной жалобы указывает, что по эпизоду сбыта наркотического средства массой 0,68 г. не было установлено лицо, которое приобрело наркотическое средство, и абонентские номера телефонов, которыми пользовались осужденный и неустановленное лицо. Утверждает, что протокол осмотра места происшествия от 14 марта 2023 года является недопустимым доказательствам, поскольку был составлен в присутствии <данные изъяты> но без участия адвоката, до возбуждения уголовного дела, в материалах уголовного дела отсутствует постановление о его передаче. Кроме того, в протоколе отсутствуют сведения о том, как были установлены абонентские номера, кому они принадлежат, когда именно велась переписка, относится ли она к обстоятельствам сбыта наркотического средства 14 марта 2023 года. Отмечает, что <данные изъяты> обращался также с просьбой о приобретении наркотического средства к иным лицам, причастность которых не была установлена. Считает, что сторона защиты была лишена возможности получения полной информации о сведениях, содержащихся в телефоне, обнаруженном у <данные изъяты> Полагает, что акт оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и CD - диск с результатами указанного мероприятия являются недопустимыми доказательствами, так как в акте отсутствуют сведения о применении каких-либо технических устройств и о проведении видео-фиксации в ходе ОРМ, а диск был рассекречен и представлен в нарушение федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и инструкции. Настаивает на том, что факт передачи каких-либо наркотических средств между Васильевым А.Н. и <данные изъяты> не установлен. Также просит признать недопустимым доказательством протокол предъявления лица для опознания, в связи с тем, что опознание проводилось в отсутствие адвоката <данные изъяты> последнему не было разъяснено его право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, свидетелю задавались вопросы относительно обстоятельств, предъявленного ему обвинения, при этом на него оказывалось физическое и психологическое давление со стороны сотрудников правоохранительных органов; а также протокол допроса подозреваемого <данные изъяты> так как в ходе допроса он об уголовной ответственности за заведомо ложные показания не предупреждался. Обращает внимание на то, что в судебном заседании <данные изъяты> оглашенные показания не подтвердил, настаивал на том, что Васильев А.Н. ему наркотик не передавал. Обращает внимание на то, что суд не дал оценки показаниям осужденного, который сбыт наркотических средств 14 марта 2023 года не признавал. Считает, что Васильев А.Н. должен быть оправдан по эпизоду сбыта наркотического средства 14 марта 2023 года. Полагает, что выводы суда по эпизоду незаконного хранения наркотического средства об отсутствии оснований для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ противоречат установленным обстоятельствам дела. Утверждает, что в ходе предварительного расследования было нарушено право Васильева А.Н. на защиту, поскольку постановлением следователя автор жалобы был выведен из уголовного дела на основании ч. 3 ст. 72 УПК РФ, при этом осужденному не было представлено право заключить соглашение с другим адвокатом в течение 5 суток. Просит судебные решения отменить, Васильева А.Н. оправдать.
В письменных возражениях на кассационную жалобу Шадринский межрайонный прокурор Григорьев В.А. считает доводы жалобы несостоятельным, судебные решения законными и обоснованными, назначенное наказание соразмерным содеянному и справедливым, просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Вопреки аргументам стороны защиты, вина Васильева А.Н. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается достаточной совокупностью относимых и допустимых доказательств, приведенных в приговоре, оцененных судом первой инстанции с соблюдением правил ст.ст. 87, 88 УПК РФ.
В частности, в основу выводов о виновности Васильева А.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), суд обоснованно сослался на:
показания свидетеля <данные изъяты> о получении оперативной информации о причастности Васильева А.Н. к незаконному сбыту наркотиков, в ходе ОРМ «Наблюдение» он видел, как к <данные изъяты> подошел осужденный и коснулся своей рукой руки <данные изъяты> после чего осужденный ушел, а <данные изъяты> был задержан во дворе другого дома, на земле рядом с ним было обнаружено вещество, оказавшееся наркотическим средством; момент передачи Васильевым А.Н. наркотика <данные изъяты> он зафиксировал на видеокамеру телефона, видеозапись передал следователю; на следующий день на улице около дома произошло задержание Васильева А.Н., был произведен его личный досмотр, а также проведено обследование его жилища, которое было заранее известно, где были обнаружены наркотическое средство и деньги; на момент задержания Васильева А.Н. планировалось обследование его квартиры,
показания свидетелей <данные изъяты> - сотрудника ОНК МО МВД России «Шадринский», понятых <данные изъяты> о том, что они участвовали при личном досмотре Васильева А.Н., а также обследовании его квартиры, в ходе которого в комнате в стеклянной вазе были обнаружены сверток с наркотическим средством и деньги; как показали свидетели <данные изъяты> осужденный был осведомлен о наличии у него в квартире наркотического средства, поскольку сам сообщил об этом сотрудникам полиции,
показания свидетеля <данные изъяты> данные им в качестве подозреваемого на предварительном следствии при расследовании другого уголовного дела, о том, что 14 марта 2023 года он написал знакомому Садаму, что хочет приобрести наркотик на 1000 рублей, после чего Садам сообщил ему куда нужно подойти, приехав в указанное место, он написал об этом Садаму, который через некоторое время подошел к нему и подал шарик светло-желтого цвета, а он передал деньги, после этого они разошлись; увидев, что к нему бегут сотрудники полиции, бросил шарик с наркотическим средством в снег, который был обнаружен сотрудниками полиции.
Согласно протоколу предъявления лица для опознания <данные изъяты> опознал Васильева А.Н. как знакомого по имени «Садам», у которого он 14 марта 2023 года приобрел наркотическое средство, а из протоколов, выделенных из уголовного дела в отношении <данные изъяты> следует, что 14 марта 2023 года в ходе личного досмотра <данные изъяты> был обнаружен и изъят мобильный телефон, при обследовании участка местности рядом с местом его задержания в снегу обнаружен и изъят камень бело-желтого цвета.
В соответствии с заключением эксперта вещество, изъятое в ходе обследования участка местности, содержит в своем составе наркотическое средство карфентанил, массой 0,31 г. При этом согласно справке об исследовании масса указанного вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство карфентанил, на момент исследования составила 0,68 г., в ходе проведения исследования израсходовано 0,37 г. вещества.
В изъятом у <данные изъяты> мобильном телефоне обнаружена переписка в интернете в мессенджере «Ватсап» с пользователем «Садам», из которой следует, что <данные изъяты> просит помочь приобрести наркотическое средство.
На видеозаписи, полученной в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности, и просмотренной в судебном заседании суда первой инстанции, запечатлена встреча на улице двух мужчин, которые протянули друг другу руки, после чего разошлись.
Допрошенный в качестве свидетеля <данные изъяты> показал, что он знаком с <данные изъяты> которого узнал на представленной ему сотрудниками полиции видеозаписи.
В ходе обследования жилища Васильева А.Н. 15 марта 2023 года в комнате в стеклянной вазе обнаружен и изъят сверток с веществом внутри и деньги в сумме 12000 рублей, на тумбе обнаружены и изъяты электронные весы, стеклянная колба со следами нагара и два фрагмента бумаги с налетом вещества белого цвета, что зафиксировано в протоколе обследования жилого помещения.
В соответствии с заключением эксперта вещество, изъятое в жилище Васильева А.Н., содержит в своем составе наркотическое средство карфентанил, массой 1,31 г. При этом согласно справке об исследовании масса указанного вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство карфентанил, на момент исследования составила 1,36 г., в ходе проведения исследования израсходовано 0,05 г. вещества.
Вышеуказанная совокупность доказательств, по мнению судебной коллегии, правильно признана судом первой инстанции достаточной для решения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, однако, наряду с ней, суд, в нарушение положений ст. 56 УПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от 06 февраля 2004 года № 44-О, в описательно-мотивировочной части приговора сослался на часть показаний свидетеля <данные изъяты> – сотрудника ОНК МО МВД России «Шадринский», согласно которым ему стало известно об обстоятельствах преступления, связанного с обнаруженным по месту его жительства наркотическим средством, со слов Васильева А.Н., в связи с чем эти сведения подлежат исключению из приговора суда на основании ст. 401.15 УПК РФ вследствие существенного нарушения вышеуказанных требований уголовно-процессуального закона, а судебные решения, соответственно, необходимо изменить.
Несмотря на вносимые изменения, судебная коллегия приходит к выводу, что исключение из числа доказательств части показаний свидетеля <данные изъяты> не ставит под сомнение вывод суда первой инстанции о виновности Васильева А.Н. в совершении преступлений, не подрывает решения суда по иным обстоятельствам, подлежащим доказыванию, в том числе о достаточности доказательств.
Экспертизы проведены в соответствии с требованиями УПК РФ. Заключения экспертов мотивированы, обоснованы, имеют описание проведенных исследований, сделанные выводы и ответы на поставленные вопросы, являются полными, не содержат противоречий и неясностей, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.
Как усматривается из материалов дела, Васильев А.Н. был изобличен в причастности к незаконному обороту наркотических средств в результате оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение».
Приведенные в приговоре показания свидетелей и иные документы, связанные с осуществлением оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствуют о том, что данные мероприятия осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7 и 8 указанного Федерального закона. При этом результаты оперативно-розыскных мероприятий были получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.
Доводы стороны защиты о непричастности Васильева А.Н. к инкриминируемому преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.
Вопреки доводам жалобы адвоката, показания <данные изъяты> данные им на стадии предварительного следствия в качестве подозреваемого по другому уголовному делу, правильно признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением положений ст. 51 Конституции Российской Федерации и ст. 47 УПК РФ, в присутствии адвоката. Причины, по которым он изменил свои показания, давая их в суде, установлены и правильно расценены судом как способ оказания помощи осужденному. Имевшиеся противоречия устранены путем их оглашения в порядке ст. 281 УПК РФ. Причин для оговора осужденного, не установлено.
Следует отметить, что <данные изъяты> 19 июля 2023 года был осужден Шадринским районным судом Курганской области, в том числе за незаконное приобретение 14 марта 2023 года наркотического средства – карфентанила, массой 0,68 г., для личного употребления без цели сбыта, тем самым доводы жалобы адвоката о том, что не было установлено лицо, приобретшее у осужденного наркотическое средство 14 марта 2023 года, являются несостоятельны.
Как верно отметил суд апелляционной инстанции, составление до возбуждения уголовного дела протокола осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрен изъятый у <данные изъяты> телефон и в нем обнаружена переписка с пользователем «Садам», не является нарушением уголовно-процессуального закона и основанием для признания данного доказательства недопустимым, поскольку в соответствии с положениями ч. 1 ст. 144, ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела при проверке сообщения о преступлении, в связи с чем законом не предусмотрено вынесение какого-либо постановления о передаче такого протокола следователю.
Доводы жалобы о том, что не были установлены иные лица, к которым обращался <данные изъяты> за помощью в приобретении наркотического средства, значения для настоящего дела не имеют.
При этом, доводы стороны защиты, изложенные в кассационной жалобе о недопустимости доказательств обвинения: протокола осмотра места происшествия, видеозаписи, полученной в ходе оперативно-розыскного мероприятия, протокола предъявления для опознания, включая показания свидетеля <данные изъяты> о неполноте расследования дела, а также иные доводы, являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно, с приведением мотивов отклонены как несостоятельные. Не согласиться с указанными выводами судов, приведенными в приговоре и апелляционном определении, оснований не имеется. Доводы стороны защиты сводятся к переоценке доказательств. Каких-либо новых обстоятельств, не получивших судебную оценку, либо дающих основания для противоположных выводов, в кассационной жалобе не приведено. Иная по сравнению с приговором оценка стороной защиты доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.
Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного и его защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебных решений.
Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований ст.ст. 14, 15 и 16 УПК РФ в состязательном процессе. Принцип непосредственного исследования доказательств, предусмотренный ст. 240 УПК РФ, соблюден.
Из протоколов судебных заседаний судов первой и апелляционной инстанций следует, что в судебных заседаниях было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все заявленные ходатайства, в том числе об осмотре изъятого у Васильева А.Н. телефона «Самсунг», рассмотрены и разрешены в соответствии с требованиями УПК РФ. Осмотр содержимого телефона не состоялся по той причине, что суду не был предоставлен пароль для его разблокировки.
В досудебной стадии производства по уголовному делу следственные и иные процессуальные действия с участием обвиняемого Васильева А.Н. производились с участием адвокатов, оказывающих ему юридическую помощь.
Несмотря на решение следователя от 08 июня 2023 года об отводе от участия в деле защитника по соглашению <данные изъяты> ввиду осуществления им защиты свидетеля <данные изъяты> в тот же день обвиняемый был обеспечен юридической помощью защитника по назначению <данные изъяты> в последующем защиту обвиняемого принял адвокат Жуков Д.В., с которым Васильев А.Н. заключил соглашение.
Допустимых доказательств представления адвокатом Малахевичем К.В. интересов свидетеля <данные изъяты> в деле не имеется, тем самым при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанций адвокат Малахевич К.В. вновь был допущен к участию в деле в качестве защитника Васильева А.Н., в связи с чем не имеется оснований полагать, что было нарушено право осужденного на защиту.
Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что фактические обстоятельства дела установлены правильно, подтверждаются доказательствами, а юридическая оценка действиям Васильева А.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ соответствует им и требованиям уголовного закона, в том числе в части квалифицирующих признаков совершения преступлений «в крупном размере», а также преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)».
Оснований для его оправдания либо иной квалификации содеянного суд кассационной инстанции не находит. Неустранимые сомнения, которые могли повлиять на правильность установления судом фактических обстоятельств и которые надлежало бы толковать в пользу осужденного, в уголовном деле отсутствуют.
Выводы об исключении из обвинения указания о приобретении Васильевым А.Н. наркотического средства массой 0,68 г., а также о незаконном приобретении наркотического средства, изъятого из его жилища, судом мотивированы.
Вопреки доводам защитника, оснований для освобождения Васильева А.Н. на основании примечания к ст. 228 УК РФ от уголовной ответственности за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере не имеется, поскольку наркотическое средство изъято сотрудниками полиции в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия, которое проводилось в связи имеющейся оперативной информацией о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств, сотрудники полиции располагали информацией о месте его жительства и планировали проведение обследования его жилища, в связи с чем в сложившейся ситуации Васильев А.Н. не имел реальной возможности иным способом распорядиться наркотическим средством, которое он хранил в комнате на виду в стеклянной вазе.
При назначении Васильеву А.Н. наказания судом соблюдены требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.
Определяя вид и размер наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности преступлений, совершенных Васильевым А.Н., относящихся к категории тяжкого и особо тяжкого преступлений, посягающих на здоровье населения и общественную нравственность, оконченных по степени реализации преступного умысла.
Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному по каждому преступлению, судом первой инстанции признаны и учтены: неблагополучное состояние здоровья Васильева А.Н. и наличие у него малолетних детей, на содержание которых он предоставляет средства, а по ч. 2 ст. 228 УК РФ также явка с повинной.
Судебная коллегия считает, что судом сделан обоснованный вывод об отсутствии в действиях Васильева А.Н. активного способствования раскрытию преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку при его задержании после заявления о том, что у него в жилище хранится наркотическое средство, он не сообщал следствию какой-либо неизвестной органам расследования до этого достоверной информации, имеющей значение для раскрытия и расследования данного преступления.
Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.
Судом также были учтены и данные, характеризующие личность осужденного.
Вид назначенного осужденному наказания по каждому преступлению надлежащим образом мотивирован в приговоре со ссылкой на характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, невозможность достижения целей наказания иными мерами.
Суд обосновал юридически значимые обстоятельства, касающиеся невозможности применения положений ст. 64 УК РФ за каждое преступление, оснований не согласиться с этим судебная коллегия не находит.
С учетом размера назначенного наказания, правовых оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ за преступление, предусмотренное п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, у суда не имелось.
Основания неприменения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом указаны, и они являются верными.
Поскольку при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд учел смягчающим обстоятельством явку с повинной и не установил отягчающих обстоятельств, имелись основания для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ. При этом отсутствие в приговоре указания на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ не повлияло на справедливость назначенного ему по ч. 2 ст. 228 УК РФ минимально возможного санкцией данной статьи наказания, и при отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ оснований для изменения обжалуемого приговора и смягчения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.
Окончательное наказание обоснованно назначено в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что по своему виду и размеру наказание, назначенное как за каждое преступление, так и по их совокупности, соответствует тяжести совершенных преступлений, личности виновного, является соразмерным содеянному, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления Васильева А.Н., предупреждения совершения им новых преступлений, чрезмерно суровым не является, оснований для его смягчения не имеется.
Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Зачет времени содержания Васильева А.Н. под стражей до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы произведен верно в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
Вопросы конфискации имущества и определения судьбы вещественных доказательств разрешены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Шадринского районного суда Курганской области от 18 января 2024 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 09 апреля 2024 года в отношении Васильева Александра Николаевича изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов Васильева А.Н. при его задержании, как на доказательство его вины.
В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника – без удовлетворения.
Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
Председательствующий
Судьи