Решение по делу № 7У-4138/2023 [77-1769/2023] от 19.09.2023

                                                                                       Дело №77- 1769/2023

КАССАЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                              24 октября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего     Бусарова С.А.

судей                  Васильева А.П.

Горбачева А.Н.

с участием

прокурора          Науменковой М.С.

адвокатов         Байдак Е.В., Балацкой А.В.

осужденного    ФИО1

при секретаре     Чернавиной Ю.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобе адвоката Байдак Е.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н., выступление адвокатов Байдак Е.В., Балацкой А.В., осужденного ФИО1, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Науменковой М.С., полагавшей доводы кассационной жалобы подлежащими оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ,

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ – к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 500 000 рублей;

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 291 УК РФ – к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 2-кратной суммы взятки, т.е. в размере 5 300 000 рублей.

На основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 5 500 000 рублей.

Решен вопрос о зачете срока содержания под стражей.

Этим же приговором осуждены ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, в отношении которых приговор не оспаривается.

Апелляционным определением от 03.07.2023г. (с учетом определения об исправлении описки от 23.10.2023г.) приговор изменен:

В срок отбывания наказания ФИО1 зачтено время его фактического задержания с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, а также время его содержания под стражей - с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу - из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также время его содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ - из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Исключено указание суда о возвращении вещественного доказательства - мобильного телефона осужденному ФИО13, постановив хранить указанный телефон как вещественное доказательство при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего.

ФИО1 признан виновным в незаконной организации и проведении азартных игр, с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» организованной группой, а так же за покушение на дачу взятки должностному лицу, через посредника, за совершение заведомо незаконного бездействия, организованной группой, в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях адвокат Байдак Е.В. ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений. Указывает, что имелись основания для возвращения дела прокурору, т.к. уголовное дело за дачу взятки в отношении ФИО1 не возбуждалось, а возбуждалось в отношении ФИО13 В приговоре не описано преступное деяние по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 291 УК РФ, а в прениях прокурор заявил, что не установлено кому предназначались деньги. В приговоре не отражено в силу каких обстоятельств недоведено преступление до конца. Анализируя содержание показаний ФИО14 указывает на их противоречивость и что в деле отсутствуют доказательства передачи взятки через посредника. Указывает на недопустимость отражения в приговоре выводов о посредничестве свидетеля ФИО15 и отсутствие данных о передачи денег ФИО16 ФИО15, т.к. в отношении последнего отказано в возбуждении уголовного дела. В деле отсутствуют сведения о телефонных соединениях осужденных с Шинкаренко и Сергеевым. Из аудиозаписи разговора Шинкаренко с Оганнисяном не идет речь о взятке. Указывает, что не установление получателя взятки нарушает права на защиту, т.к. получение должностным лицом денег за действия не связанные с полномочиями не образует взятки. Нет данных о должностных полномочиях взяткополучателя. Ссылаясь на показания осужденных и свидетелей, выражает несогласие с квалификацией по ч.3 ст. 171.2 УК РФ, указывает, что признак совершения преступления «организованной группой» отсутствует, а протокол обыска не доказывает указанный квалифицирующий признак. Полагает, что у судьи ФИО17 имелся конфликт интересов и основания для отвода, т.к. ее супруг является оперативным сотрудником ФСБ, которое проводило ОРМ по делу и она не сообщила данную информацию сторонам перед рассмотрением дела. О заинтересованности судьи говорит восстановление срока обжалования прокурору через полтора месяца после оглашения постановления без извещения сторон. Отвод рассмотрела без оценки факта родственных отношений. Оспаривая допустимость показания свидетеля ФИО18, указывает, что его допрос проведен без поручения следователя, т.к. он давая поручение не мог знать о посетителях игорного заведения на момент обыска. Защите немотивированно отказано в проведении экспертизы по предоставленному суду поручению следователя. В материалах дела отсутствует предмет взятки. Не оценены размер взятки и вознаграждение посредника. Приведенные в приговоре доказательства не образуют совокупности. А осуждение основано только на противоречивых и непоследовательных показаниях ФИО14 Протокол проверки показаний ФИО14 и осмотр места происшествия составлены в одно время с участием одних и тех же лиц. Место совершения преступления кафе «Шале» не соответствует адресу в приговоре. Дело рассмотрено с нарушением правил подсудности, т.к. длящееся наиболее тяжкое преступление было окончено в <адрес> Владивостока. Суд апелляционной инстанции не дал защитнику ФИО7 выступить, оборвав ее выступление. Приведенная в приговоре аудиозапись в подтверждение возврата долга не исследовалась в суде, а исследованный протокол осмотра является производным доказательством и не содержит данных о причастности ФИО1 Видеозаписи встреч из кафе не были представлены в дело, но их просматривали правоохранительные органы. Протокол осмотра места происшествия по <адрес> недопустимое доказательство, т.к. осмотр произведен раньше, чем о данном адресе заявил ФИО14 Данный осмотр и осмотр по Нейбута 8Г произведены без понятых, без фиксации хода действий и определения координат. Осмотр в кафе произведен без участия представителя администрации. Не отражено как следователь переносил изображения с фотоаппарата на компьютер. Протоколы изготовлены на компьютере, но следователь с собой компьютер не брал. Суд в приговоре не указал период функционирования игорного заведения. При даче взятки за способствование функционированию игорного заведения с октября 2019г., суд установил, что заведение начало функционировать только с февраля 2020г., и не было необходимости давать взятку с октября 2019г. Считает, что незаконно оглашены показания свидетеля Шарун (Глазкиной), с которой очная ставка не проводилась.

Обращает внимание на несправедливость назначенного наказания. ФИО1 впервые совершил преступление, не судим, активно способствовал раскрытию преступления, имеет малолетнего ребенка, положительно характеризуется, оказывал благотворительную помощь, отсутствуют тяжелые последствия, осознал свои ошибки, но суд назначил наказание практически по верхней планке. Указывает на копирование приговора из обвинительного заключения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения.

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст.4011 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, если в ней оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. В приговоре содержится описание совершённых ФИО1 преступных деяний, признанных судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины и мотивов, приведены доказательства, которые суд признал объективными и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам жалобы, описание преступного деяния не содержит выводов о посредничестве ФИО15

Вина ФИО1 в организации и проведении азартных игр подтверждается достаточной совокупностью относимых и допустимых доказательств, оценка которым дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Признавая доказанной вину осужденного в совершении инкриминируемых преступлений, суд в приговоре обоснованно сослался на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе на: показания самого осужденного ФИО1 об обстоятельствах организации игорного заведения и роли каждого из них. Данные показания согласуются с иными осужденными по данному уголовному делу, а так же свидетелями ФИО19, ФИО20, ФИО18, а так же свидетелей-посетителей игрового заведения, показаниями иных свидетелей об известных им обстоятельствах.

При этом, вопреки доводам жалобы, для оглашения показаний свидетеля Шарун (Глазкиной) не имеет принципиального значения дата составления рапорта о неизвестности ее места пребывания.

Доводы защитника о том, что оглашение показаний Шарун (Глазкиной) противоречит требованиям ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, являются несостоятельными, так как на досудебной стадии у стороны защиты имелась возможность оспорить его показания всеми не запрещенными законом способами. Очная ставка, вопреки мнению адвоката, не является единственным таким способом, кроме того данный свидетель не указывает конкретно на ФИО1 как на лицо, совершившее преступление и ходатайств о проведении очной ставки следователю не заявлялось.

Вина в покушении на дачу взятки подтверждается:

показаниями свидетеля ФИО14, из которых следует, что он по просьбе Оганнисяна содействовал, что бы деятельности игорного заведения не препятствовали правоохранительные органы, т.е. осуществить покровительство. Для этого ему Оганнисян или ФИО24 ежемесячно передавали по 300-350 тысяч рублей, которые он относил Сергееву.

Существенных противоречий в показаниях свидетеля ФИО14, ставящих под сомнение доказанность вины ФИО1, судом не усматривается. По основным событиям им даны последовательные показания, согласующиеся с иными доказательствами.

Кроме того, данные показания ФИО14 согласуются с протоколом осмотра аудиозаписи разговора последнего с ФИО13 в момент передачи денежных средств, согласно которой ФИО14 получил 350 000 рублей.

Судом первой инстанции обоснованно приведены в приговоре другие допустимые доказательства, подтверждающие вину осужденного в совершении инкриминируемых преступлений, в частности: надлежащим образом легализованные результаты оперативно-розыскной деятельности; протокол обследования помещения, в ходе которого было изъято оборудование; протоколами обыска, осмотров предметов и документов; протоколами очных ставок, проверки показания на месте; заключение экспертизы, а также иные доказательства, с подробным изложением их содержания и анализа.

То обстоятельство, что в судебном заседании не исследовалась непосредственно аудиозапись, не ставит под сомнение отраженное в протоколе осмотра содержание. Сделавший данную аудиозапись ФИО13, подтвердил подлинность записи, а сторона защиты не оспаривает ее содержание.

Таким образом, обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены, а доказательства этому в приговоре приведены.

Содержание кассационной жалобы по существу сводится к изложению собственной оценки доказательств по делу, представляющейся правильной и являющейся, по сути, процессуальной позицией.

Доводы кассационной жалобы в той части, в которой автором дается собственная интерпретация фактических обстоятельств дела, приводится собственная оценка доказательств в обоснование несогласия с выводами суда и о невиновности ФИО1, а именно: о незаконности привлечения к уголовной ответственности без возбуждения уголовного дела; об отсутствии сведений о телефонных соединениях и видеозаписи из кафе; что переданные 350 000 рублей не взятка и ФИО1 не имеет к ней отношение; о недопустимости протоколов осмотра мест происшествия; неправильное указание адреса кафе и времени в протоколах, судебная коллегия находит неубедительными, как направленные на переоценку подробно изложенных в приговоре доказательств виновности ФИО1

Все эти доводы были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанции, обоснованно признаны несостоятельными с приведением в обжалуемом приговоре подробных оснований принятого решения, не согласиться с которым судебная коллегия оснований не усматривает.

Суждение стороны защиты относительно полноты предварительного расследования и отсутствие результатов ОРМ фиксировавших разговоры и встречи, в силу ст. 401.15 УПК РФ не является основанием для отмены или изменения приговора. Участники уголовного судопроизводства по своему усмотрению определяют способы доказывания и объем предоставления доказательств.

Довод жалоб об отсутствии в действиях осужденного по ст. 171.2 УК РФ признаков совершения преступления в составе организованной группы также был предметом обсуждения и проверки судов первой и апелляционной инстанций.

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных на основании совокупности относимых, достоверных и допустимых доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ФИО1 и иные лица совместно и согласованно действовали в составе организованной группы с целью совместного совершения инкриминированного преступления.

Делая вывод о наличии признаков организованной преступной группы, суд первой инстанции обоснованно констатировал наличие признаков организованности и устойчивости в деятельности соучастников, постоянное поддержание прочных связей между участниками группы, объединившихся с целью незаконной организации и постоянного проведения азартных игр, длительный период осуществления преступной деятельности, меры конспирации, высокую степень организованности, наличие руководителя и четкое распределение ролей, согласованность действий, объединенных общей целью реализации преступных намерений.

Доводы защиты об отсутствии конспирации не состоятельны, т к. из показаний ФИО19 следует, что после установки домофона решение о пропуске посетителя принималось администратором. Кроме того, наличие конспирации не является единственным признаком организованной группы.

Наличие признаков совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей" в достаточной степени мотивировано судом, со ссылкой на фактические обстоятельства дела и совокупность исследованных судом доказательств.

При таких данных, основываясь на совокупности всесторонне исследованных доказательств, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ.

Не вызывает сомнений и квалификация действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 291 УК РФ.

То обстоятельство, что денежные средства передавались именно в качестве взятки, а ни как утверждает сторона защиты возвращение долгов, подтверждает запись разговора ФИО13 с ФИО14, где кроме передачи 350 000 рублей, обсуждается дача «участковому 5 рублей» за охрану.

Из материалов уголовного дела не следует, что кто-либо из должностных лиц правоохранительных органов, от которых зависело решение вопроса по функционированию игорного заведения, получил взятку.

Не влияет на квалификацию действий осужденного отсутствие предмета взятки и не установление должностных лиц, которым предназначались денежные средства за покровительство, т.к. в случае даже если передача денежных средств не состоялась по независящим от взяткодателя обстоятельствам, последний, как владелец переданных ценностей несет ответственность за покушение на дачу взятки.

Процессуальных нарушений, на которые указывается в кассационной жалобе, судебной коллегией не усматривается.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" дача взятки считается оконченной с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей.

Как установлено материалами уголовного дела, первая часть денежных средств была передана в качестве взятки на территории <адрес>, таким образом, правила подсудности судом не нарушены и оснований выяснять мнение подсудимых, не имелось.

В соответствии с законом принято решение по отводу судьи. Каких либо объективных данных свидетельствующих об ее заинтересованности в исходе дела суду не предоставлено. Наоборот, из материалов дела следует, что судья направила в Первомайский районный суд <адрес> дело по подсудности, но апелляционной инстанцией данное решение было отменено. Восстановление же срока на обжалование само по себе не свидетельствует о заинтересованности в исходе дела.

Автором жалобы суду кассационной инстанции не предоставлено данных о том, в какой мере копирование обвинительного заключения, если оно имело место, повлияло на правосудность приговора. Все доказательства, на которые сослался суд, исследованы непосредственно в судебном заседании. Каких либо обстоятельств, изложенных в приговоре без учета результатов проведенного судебного разбирательства, стороной защиты не заявлено и судебной коллегией не установлено.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующим судьей создавались все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, принимались все предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, в том числе, участникам процесса в полной мере была обеспечена возможность заявлять ходатайства, задавать вопросы допрашиваемым лицам.

Несогласие с решениями суда по заявленным ходатайствам не свидетельствует об их незаконности.

Назначенное ФИО1 наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ. При его назначении суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, роль виновного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни его семьи.

Несмотря на доводы жалобы, в качестве обстоятельств смягчающих наказание осужденного, суд обоснованно признал и учел активное способствование раскрытию и расследование преступления по ст. 171.2 УК РФ, по всем преступлениям учтено наличие малолетнего ребенка, оказание помощи бабушке и состояние здоровья близких.

Каких-либо иных смягчающих обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, известных суду, но не учтенных при его назначении, судебная коллегия не усматривает. Обо всех указанных в кассационной жалобе обстоятельствах было известно и они в силу закона не являются смягчающими обстоятельствами.

Обстоятельства, отягчающие наказание судом не установлены.

Вид назначенного осужденному наказания надлежащим образом мотивирован в приговоре со ссылкой на характер и степень общественной опасности содеянного.

Правила ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены.

С учетом санкции ч. 3 ст. 171.2 УК РФ до 6 лет лишения свободы, ч.5 ст. 291 УК РФ от 8 до 15 лет лишения свободы, оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым не имеется.

Причины неприменения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ судом указаны, и должным образом мотивированы, оснований для пересмотра данных положений судебная коллегия не усматривает.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что по своему виду и размеру наказания по каждому преступлению, соответствует данным о личности виновного, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления ФИО1, предупреждения совершения им новых преступлений, в связи с чем доводы жалобы защиты о несправедливости назначенного им наказания отклоняются.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.40114 - 40116 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Байдак Е.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ – оставить без удовлетворения.

Председательствующий                                                   С.А. Бусаров

Судьи                                                                                А.П. Васильев

            А.Н. Горбачев