Решение по делу № 22-2323/2016 от 24.10.2016

Судья Сарнаева О.В. Дело № 22-2323/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ижевск 22 ноября 2016 года

Верховный Суд Удмуртской Республики в составе председательствующего судьи Тебеньковой Н.Е.,

при секретаре судебного заседания Волковой О.М.,

с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Удмуртской Республики Трапезниковой О.В.,

осужденного Валеева Р.М.,

защитника – адвоката Иванова С.В., представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел материалы уголовного дела по апелляционной жалобе защитника – адвоката Иванова С.В. на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ВАЛЕЕВ Р. М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: УР, <адрес>, не судимый,

осужден по ст. 138.1 УК РФ к штрафу в размере 100 000 рублей. На основании ч.2 ст.84 УК РФ, а также в соответствии с п.9 и п.12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 ода № 6576-6 ГД « Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в великой Отечественной войне 1941-1945 годов» Валеев Р.М. от назначенного наказания освобождён, судимость снята. По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Удмуртской Республики Тебеньковой Н.Е., выступление осужденного Валеева Р.М. и его защитника – адвоката Иванова С.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

Валеев Р.М. признан виновным в умышленном незаконном приобретении 23 марта 2015 года в период времени с 18 часов 30 минут по 20 часов 15 минут в почтовом отделении, расположенном по адресу: г.Ижевск, <адрес>, специального технического средства, предназначенного для негласного получения визуальной и акустической информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы статьями 23,24 Конституции РФ – портативного цифрового видеорегистратора, по внешнему виду похожим на пуговицу, по заказанному и оплаченному им, поступившему в международном почтовом отправлении из Китайской Народной Республики.

В апелляционной жалобе, основной и дополнительной, адвокат Иванов С.В. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, вынести оправдательный приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции по следующим основаниям:

- судом в приговоре не указано, какой нормой закона, какого закона либо иного нормативного акта запрещено данное деяние. Указанные в приговоре нарушение Указа Президента РФ № 179 от 22.02.1992 г. устанавливает запрет свободной реализации специальных и иных технических средств. Однако Валеев реализацию технического средства не совершал. Статья 6 Федерального закона № 144-ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает запрет на использование специальных технических средств. Однако Валеев полученное техническое средство не использовал;

- У Валева Р.М. отсутствовала обязанность получать лицензию на ввоз технического средства (ТС), т.к. порядок лицензирования ввоза и вывоза специальных технических средств Правительством РФ физическим лицам не определён;

- показания свидетеля И. не подтверждают выводы суда, поскольку Валееву Р.М. не вменяется в вину разработка, производство, продажа либо использование специального технического средства;

- приговор обоснован показаниями свидетеля В. который в судебное заседание не вызывался, его показания в судебном заседании не оглашались и не исследовались;

- судом не учтено, что Валееву Р.М. поступило не то устройство, которое было заказано, поскольку то, которое заказывал он, у продавца в наличии не было, в связи с чем Валеев не знал, что именно находится в почтовом пакете. То обстоятельство, что звонившее Валееву Р.М. лицо называет предмет пиджачной пуговицей с функцией видеозаписи, не свидетельствует о том, что Валеев должен был осознавать, что этот предмет не может быть приобретен без специального разрешения, поскольку в телефонном разговоре напрямую он об этом предупрежден не был;

- суд не дал оценку тому обстоятельству, что со слов звонившего Валееву мелкий пакет поступил в Удмуртскую Республику не «Почтой России». Телефонный разговор, содержащийся на ДВД-диске с полученными результатами ОРМ не является относимым к данному уголовному делу доказательством, поскольку в ходе телефонного разговора обсуждается иное почтовое отправление, нежели полученный Валеевым 23.03.2015 года мелкий пакет, который согласно ответу ГЦМПП -Филиал ФГУП «Почта Росссии» находился во владении «Почта Росии» с 07 марта 2015 года;

- не проверены и не опровергнуты доводы защиты о том, что техническое средство, изъятое у Валеева Р.М. относится к предметам многофункционального назначения, в том числе бытового использования. Исследование устройства на предмет возможности его использования в соответствии со всеми функциями, указанными в руководстве по эксплуатации, не проводилось;

- суд необоснованно отверг доводы стороны защиты о незаконности проведения в отношении Валеева P.M. ОРМ «наблюдение» в отсутствие судебного разрешения на ограничение тайны почтовых отправления и необходимости признания результатов ОРМ «наблюдение» недопустимыми доказательствами. Поступивший на почту пакет был Валеевым Р.М. был вскрыт без извлечения содержимого. После чего сотрудниками УФСБ по УР без судебного разрешения были изъяты предметы, содержащие сведения, тайна которых охраняется ст.23 Конституции РФ и ст.15 ФЗ « О почтовой связи». В связи с чем следовало признать недопустимыми доказательствами: пакет с техническим средством, изъятым у Валеева P.M. 23 марта 2015 года в период с 18 час. 45 мин. по 19 час. 35 мин.; извещение № на имя Валеева P.M., информационное письмо, изъятое у сотрудника почтового отделения 23 марта 2015 года с 19 час. 55 мин. по 20 час. 15 мин.;

- суд необоснованно отверг доводы защиты о совершении в отношении Валеева P.M. провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов, т.к. согласно базам данных федеральной налоговой службы сети интернет, юридическое лицо «<данные изъяты>» на территории Российской Федерации не существует;

- судом не проверены доводы Валеева P.M. о том, что аудиозапись телефонного разговора с лицом, представившимся сотрудником компании «<данные изъяты>» является результатом монтажа;

- суд не дал оценки доказательству - «информационному сопроводительному письму», предъявленному сотрудником почты на подпись Валееву P.M., составленному от лица ФГУП «Почта России». Было проверено происхождение данного документа и установлено, что указанное письмо не исходит от ФГУП «Почта России». Это обстоятельство указывает на то, что документ этот был кем-то создан в целях искусственного создания доказательства - информирования Валеева P.M. о характере поступившего вложения;

- суд не дал оценку тому обстоятельству, что вменяемое Валееву P.M. деяние не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ).

- судом не удостоверены его замечания в протокол, которые подтверждаются произведенной им аудиозаписью;

- показания свидетеля Гайнуллина Р.Р. в приговоре искажены, т.к. в протоколе отражены не все вопросы, заданные данному свидетелю;

- суд необоснованно оставил без удовлетворения ходатайство стороны защиты об истребовании в ОАО «<данные изъяты>» сведений о месте нахождения устройства, с которого через известный IP- адрес компании <данные изъяты> в установленный момент времени был осуществлён звонок на телефон Валеева.

Просит обвинительный приговор отменить, Валеева Р.М. оправдать ввиду отсутствия в действиях Валеева P.M. состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ.

Помощником прокурора Октябрьского района г.Ижевска представлены возражения на апелляционную жалобу защитника Иванова С.В., согласно которым приговор является законным, вина Валеева Р.М. подтверждается совокупностью исследованных доказательств. Оперативно-розыскные мероприятия проведены в установленном законом порядке. Обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности сотрудников полиции их заинтересованности в привлечении Валеева Р.М. к уголовной ответственности не установлено. Принадлежность предмета, изъятого у Валеева Р.М. 23 марта 2016 года к специальным техническим средствам подтверждена заключением эксперта. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Валеев Р.М. и защитник-адвокат Иванов С.В. доводы апелляционной жалобы поддержали.

Прокурор просил оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По смыслу закона, исходя из положений действующего уголовно-процессуального законодательства, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, искажающими суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, являются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, который должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания.

За качественное и своевременное составление протокола наряду с председательствующим несет ответственность и секретарь судебного заседания, который в соответствии со ст. 245 УПК РФ обязан полно и правильно излагать в протоколе действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства.

Из материалов уголовного дела следует, что с 17 мая 2016 года до 19 августа 2016 года протокол судебного заседания вела секретарь А. В судебном заседании в этот период были допрошены все свидетели обвинения, исследованы материалы уголовного дела и вещественные доказательства, положенные судом в основу приговора, а также разрешены ходатайства сторон, допрошен подсудимый.

19 августа 2016 года в судебном заседании произошла замена секретаря судебного заседания с А. на А1

Между тем, в нарушение требований ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания за период с 17 мая 2016 года до 19 августа 2016 года ( т.4 л.д.120) не подписан секретарем судебного заседания А.

Согласно материалам дела, протокол судебного заседания изготовлен 12 сентября 2016 года секретарём судебного заседания А1 подписан секретарём и председательствующим судьёй Сарнаевой О.В. ( т.4 л.д.139).

Каких-либо данных о составлении части протокола за период с 17 мая 2016 года до 19 августа 2016 года секретарём А. в протоколе судебного заседания не имеется.

Таким образом, из материалов дела следует, что протокол в вышеуказанной части составлен секретарём, не принимавшим участие в данных судебных заседаниях.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в деле фактически имеется лишь часть протокола судебного заседания за период с 19 августа по 12 сентября 2016 года, составленного в соответствии со ст. 259 УПК РФ, который не отражает весь ход процесса.

Изготовление и подписание всего протокола судебного заседания 12 сентября 2016 года секретарём А1 не участвующей в деле до 19 августа 2016 года, свидетельствует об отсутствии протокола судебного заседания, как обязательного процессуального акта, отражающего ход судебного разбирательства.

Защитником-адвокатом Ивановым С.В. поданы замечания на протокол судебного заседания, которые рассмотрены председательствующим судьей и отклонены в полном объеме.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что множественные замечания адвоката Иванова С.В. на протокол судебного заседания касаются изложения показаний свидетелей, в том числе показаний свидетеля В. факт оглашения которых в суде первой инстанции оспаривается защитником, положенных судом в основу приговора, а также разрешения судом ходатайств и заявлений.

Отсутствие подписи секретаря А. участвующей в деле с 17 мая 2016 года до 19 августа 2016 года и изготовившей указанную часть протокола, ставит под сомнение правильность рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, а также законность и обоснованность решения об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, как и самого обжалуемого приговора.

Наличие в протоколе подписи судьи и секретаря, не принимавшего участие в судебных заседаниях с 17 мая 2016 года до 19 августа 2016 года, не свидетельствует об объективности отражения хода судебного заседания в протоколе.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по данному делу допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неустранимое в суде апелляционной инстанции.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность самого итогового решения, принятого в рамках данного судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах, приговор суда нельзя признать законным, в связи с чем, он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, другие доводы апелляционной жалобе, подлежат проверке при новом рассмотрении дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Октябрьского районного суда г.Ижевска от 12 сентября 2016 года в отношении ВАЛЕЕВА Р. М. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

Председательствующий

Копия верна

Судья Верховного Суда

Удмуртской Республики Н.Е.Тебенькова