Решение по делу № 22-7209/2017 от 26.09.2017

Судья Дегтерева О.Л. № 22-7209

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

20 декабря 2017 года город Красногорск

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего судьи Юрасовой О.С., судей Киселёва И.И. и Елычева М.Н., при секретарях 1., 2 и 3., с участием прокурора Родиной Т.С., осужденных Е., Б. и М., защитников М., Т., адвокатов Скотникова С.А., Кирюхина О.Ю. и Зыкова К.Г., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению обвинителя Фадеевой И.В. и апелляционным жалобам осужденного М., общественного защитника М., адвокатов Кирюхина О.Ю. и Шабанова М.М. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 10 июля 2017 года, которым

Е, <данные изъяты>, <данные изъяты>, не судимый, осужден к лишению свободы: по ст. 228.1 ч. 3 п. "а, б" УК РФ на восемь лет без дополнительных наказаний, по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ на девять лет десять месяцев без дополнительных наказаний и, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения, окончательно, на одиннадцать лет, без дополнительных наказаний, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Б, <данные изъяты>, <данные изъяты>, не судимый, осужден к лишению свободы: по ст. 228.1 ч. 3 п. "а, б" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, на шесть лет без дополнительных наказаний, по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ на шесть лет и, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения, окончательно, на шесть лет шесть месяцев, без дополнительных наказаний, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

М, <данные изъяты>, <данные изъяты>, не судимый, осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ к лишению свободы сроком на девять лет, без дополнительных наказаний, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Киселёва И.И., мнение прокурора, полагавшую представление удовлетворить, оспариваемый приговор изменить, а поданные жалобы оставить без удовлетворения, выслушав в режиме видеоконференцсвязи осужденных Е., Б и М., защитников М. и Т., адвокатов Скотникова С.А., Кирюхина О.Ю. и Зыкова К.Г., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

состоявшимся судебным решением Е и Б признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершённых группой лиц по предварительному сговору и в значительном размере, а Е, Б и М, помимо того, также и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Е и М в суде не признали собственную вину в инкриминированных деяниях, а Б, в свою очередь, полностью признал свою вину в содеянном.

Не оспаривая ни доказанность вины, ни квалификацию содеянного, обвинитель Фадеева в представлении просит изменить приговор. Цитируя Пленум Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58, убеждает, что, несмотря на активное способствование следствию и отсутствие отягчающих обстоятельств, впервые осужденному Б за покушение на сбыт определено явно несправедливое наказание. По изложенным основаниям просит признать совокупность смягчающих обстоятельств у него исключительными и, с применением ст. 64 УК РФ, смягчить ему срок лишения свободы, как за неоконченное деяние, так и по совокупности преступлений.

Заявляя, в свою очередь, о его умышленном оговоре со стороны свидетелей обвинения и соучастников, осужденный М в жалобе просит отменить приговор. Настаивая на том, что никаким сбытом гашиша не занимался, а будучи наркозависимым, приобрёл его для личного потребления, доказывает, что явку с повинной и все признания сделал под физическим насилием и психологическим давлением, а никаких доказательств совершения им преступления в группе с другими соучастниками, в деле не содержится. Выдвигая затем иную версию происшедшего, убеждает, что никаких оперативных данных о его участии в сбыте наркотиков полиция не имела, а в нарушение закона, предвзятый суд на слушаниях не проверил все доводы о его невиновности. Утверждая в заключение о том, что никакой преступной деятельностью вместе с осужденными не занимался, а сделанные первой инстанцией выводы об этом, не соответствуют фактическим обстоятельствам, по изложенным основаниям просит вернуть дело на новое рассмотрение.

Дополняя аргументы о несостоятельности судебного акта, защитник М и адвокат Шабанов, действующие в интересах осужденного М, в жалобах также просят отменить решение первой инстанции. Цитируя материалы дела, подвергают критической оценке показания свидетелей обвинения и убеждают, что никаких противоправных отношений между этими лицами и осужденным никогда не имелось, а все собранные доказательства подтверждают лишь факт его наркозависимости и хранение гашиша при себе. Оспаривая затем добровольность явки с повинной и признаний, сделанных подзащитным, отмечают, что поданные стороной ходатайства о проверке противоправной деятельности полиции при задержании М и Б суд игнорировал, а для подтверждения доводов о невиновности осужденного, надо истребовать дополнительные материалы и допросить новых свидетелей. Утверждая в заключение о том, что собранные материалы по факту оказания давления на подзащитного судом не исследовались, протокол судебного заседания в этой части фальсифицирован, а имеющиеся противоречия по делу не устранены, по изложенным основаниям просят также вернуть дело на новое разбирательство.

Настаивая на том, что в ходе проводимого следствия сотрудники полиции жестоко пытали осужденных, а все признания названными лицами сделаны после незаконного задержания, адвокат Кирюхин, защищающий Е, в жалобе также требует отменить приговор. Цитируя Пленум Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1, указывает, что ни одно из обстоятельств, подлежащих доказыванию, следствием не подтверждено, а приведённые защитой доводы о невиновности осужденных, судом не опровергнуты. Анализируя потом собранные материалы, отмечает, что сделанный первой инстанцией вывод о совершении преступления группой лиц противоречит фактическим обстоятельствам, а незаконно добытые признания не могут служить доказательствами. Перечисляя затем процессуальные акты, которые, на его взгляд, должны быть признаны недопустимыми, указывает на необходимость проведения по делу экспертизы следов, оставшихся на сумке с наркотиками и убеждает, что весь гашиш в жилище Е сдал добровольно, а к сумке М, хранимой на балконе, не имеет никакого отношения. Настаивая в заключение на том, что ни один из свидетелей обвинения прямо не уличал подзащитного в сбыте наркотиков, а выводы суда о движении денежных средств по его счёту не свидетельствуют о совершении преступления, по изложенным основаниям просит оправдать Ефимова в содеянном.

Расценивая, в свою очередь, обвинительный приговор, постановленный в отношении всех осужденных, как законный и обоснованный, а все доводы защитников о недоказанности вины Е и М в содеянном и нарушениях УПК РФ, допущенных следствием и судом на слушаниях, как надуманные и несостоятельные, в возражениях на них, обвинитель Фадеева просит изменить приговор в части поданного представления, в остальной части решение первой инстанции оставить в силе, а жалобы, поданные осужденными и их защитниками, отклонить

Проверив дело, в том числе, в порядке ст. 398.19 ч. 2 УПК РФ в отношении Б, не оспаривавшего приговор, коллегия признаёт что Е, Б и М правомерно осуждены за незаконный оборот наркотиков, а постановленный в отношении них приговор отмене не подлежит. Из материалов усматривается, что вопреки доводам защиты о непричастности Е и М к покушению на незаконный сбыт гашиша, сделанный первой инстанцией вывод о виновности этих лиц в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам, основан как на согласующихся между собой и взаимно дополняющих друг друга показаниях свидетелей и собственных признаниях в содеянном со стороны Б и М, так и на выводах проведённых экспертиз, протоколах личного досмотра, осмотра места происшествия и предметов, результатах оперативно-розыскной деятельности, а также изъятых вещественных доказательствах.

Как следует из признательных показаний Б (том 4 л. 99-103), положенных в основу приговора, будучи допрошенным в качестве подозреваемого, он не только подробно сообщает следствию о том, как 30 июня 2016 года совершил преступление, но и прямо обличает Е и М в том, что являясь его сообщниками, Е, реализуя совместный умысел на сбыт гашиша, в собственной квартире разделил имевшийся у него гашиш весом 2744,43 грамма на три части, одну из которых, весом 9,86 грамма, отдал Б для сбыта подысканному покупателю, вторую часть, весом 51,25 грамма, передал М, а оставшуюся часть, весом 2683,32 грамма, оставил у себя в квартире. Подтвердил Б и тот факт, что в этот же день, по месту жительства, продал полученный от Е гашиш покупателю М за 4500 руб.

Дополняя показания Б в части обстоятельств сбыта ему дозы гашиша, свидетель 4 показал, что по предварительному звонку, периодически покупал у Б гашиш и, аналогичным образом, 30 июня 2016 года, купил у того за 4500 рублей, заранее помеченных полицией, наркотик, спрятанный в пачку из-под сигарет. Подтвердил свидетель и тот факт, что весь процесс приобретения им наркотика у названного лица контролировался сотрудниками полиции, которым он затем, в присутствии понятых, и выдал весь купленный у продавца гашиш.

Как видно из протокола личного досмотра Б (том 1 л. 61), в шортах этого лица, в присутствии понятых, были действительно обнаружены и изъяты 4500 руб., ранее помеченные и переданные свидетелю 4 сотрудниками полиции, для проведения проверочной закупки.

Детализируя содеянное и подтверждая показания Б, М на допросе в качестве подозреваемого (том 5 л. 9-13)также рассказал, что именно 30 июня 2016 года в машине Б сообщил ему и Е о заказе на гашиш, а уже в своей квартире Е достал с балкона сумку с наркотиком, отдал 10 грамм Б, а ему, разломив 100 граммовый брикет, отломил половину, за что, он отдал тому 3500 руб., оставшись должным ещё 13 тыс. Подтвердил М и тот факт, что сумка, из которой Е брал наркотики, была забита гашишем, а он прямо в его квартире разделил полученный наркотик на три части: 0,69 и 1,76 грамма, чтобы употребить, а третью часть оставил в пачке из-под сигарет большим куском. Рассказал М и о том, что у него и Б были собственные клиенты, которым они продавали гашиш, полученный у Е, а уже будучи задержанным полицией, он не только сознался в содеянном, но и позвонил Е, дабы оказать содействие в его задержании и изъятии всех наркотиков.

Как усматривается из протокола личного досмотра М (том 1 л. 65), в шортах названного лица, в присутствии понятых, были также обнаружены и изъяты пачка из-под сигарет, с находящимся там веществом тёмного цвета и ещё два отдельных куска, с таким же веществом.

Как видно из протокола осмотра квартиры по месту проживания Е (том 1 л. 74-78), в присутствии понятых полицией там были действительно обнаружены и изъяты 27 плиток (брикетов) вещества тёмного цвета и ещё один кусок вещества тёмного цвета в отдельном пакете.

И как следует из заключения экспертов (том 1 л. 215-220), весь гашиш, в частности, выданный свидетелем 4, изъятый у М, и обнаруженный в квартире Е, совпадает между собой по морфологическим признакам, составу каннабиноидов и абсолютному составу тетрагидроканнабинола, что, по мнению коллегии, объективно подтверждает показания Б и М о едином источнике происхождения всех изъятых наркотических средств.

Результаты экспертиз, показания свидетелей, собственные признания двух соучастников содеянного, а также другие материалы дела, таким образом, неопровержимо свидетельствуют о том, что в период и при обстоятельствах, описанных в приговоре, по предварительному сговору группой лиц, именно Е, Б и М совершили покушение на незаконный сбыт гашиша в крупном размере. Вопреки утверждениям защиты о невиновности Е и М в незаконном обороте наркотиков, доказательства, приведённые судом в приговоре, носят последовательный и убедительный характер. Они объективны, логичны, взаимодополняют и конкретизируют друг друга и, опровергая доводы поданных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам, позволяют не только в полном объёме воссоздать картину происшедшего, но и подтвердить выводы, сделанные в этой части, судом первой инстанции.

Надлежаще проверены судом и обоснованно отвергнуты, как ничтожные, и утверждения осужденных о том, что в ходе предварительного следствия, сотрудниками МВД грубо нарушались их процессуальные права. Из протоколов заседаний видно, что заявления осужденных в этой части судом процессуально проверены и, с учётом показаний свидетелей, мотивированно оценены. Выводы об этом подробно изложены в приговоре. Они соответствуют обстоятельствам дела.

Не усматривает, проверив поступившие материалы, вторая инстанция, никаких нарушений закона и в том, что вывод суда о виновности лиц, привлечённых к уголовной ответственности, основан, в том числе, и на показаниях сотрудников правопорядка, производивших первичное задержание осужденных. Решением Конституционного Суда РФ от 20 марта 2007 года № 174 по делу гр-на Е разъяснено, что показания свидетелей обвинения о фактах, ставших тем известными до возбуждения дела и не в ходе процессуальных действий, могут быть использованы судом в качестве доказательств, и никаких законных прав обвиняемых при этом не нарушают.

Расценивает как несостоятельные, изучив имеющиеся документы, коллегия, и заявления М о том, что все признательные показания по делу он давал следствию в результате психологического давления сотрудников правопорядка. Как следует из материалов (том 5 л. 10), на допросе в качестве подозреваемого задержанному М следствием официально разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, предусматривающей право не свидетельствовать против себя, однако этим правом тот не воспользовался. Более того, в ходе проведения названного процессуального действия, подозреваемый был надлежаще обеспечен защитником. А по данной причине, полагает апелляция, совершенно очевидно, что, детально описывая в присутствии адвоката Крыловой весь процесс покушения на сбыт гашиша вместе с соучастниками, виновный делал это добровольно, без принуждения, и полностью осознавая последствия своих признаний.

Совершенно обоснованно, по мнению коллегии, суд, в ходе проведённых слушаний, подверг критической оценке и изменённые показания М и Б, направленные на облегчение собственной участи. Вторая инстанция соглашается с выводом суда о том, что именно те факты, которые изначально излагались этими лицами на допросах в качестве подозреваемых, позволяют однозначно определить роль осужденных именно так, как это сделано в приговоре.

Не служат основанием для отмены оспариваемого акта и требования защитников осужденных о вызове и допросе в заседании коллегии новых свидетелей, а также дополнительном исследовании других доказательств. Решением Конституционного Суда РФ от 17 июля 2012 года № 1458 по делу гр-на Коростелева разъяснено, что в случаях, когда соответствующее доказательство не способно подтвердить наличие или отсутствие события преступления, либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности иных доказательств, в связи с чем, исследование ещё одного доказательства, с позиции принципа разумности, будет избыточным, в удовлетворении таких ходатайств может быть отказано. А как следует из материалов, совокупность доказательств, представленных обвинением по настоящему делу, является не только достаточной для подтверждения виновности всех соучастников в незаконном обороте наркотиков, но и убедительно свидетельствует о том, что 30 июня 2016 года, именно Е, Б и М, действуя группой лиц по предварительному сговору, совершили покушение на незаконный сбыт гашиша в крупном размере. А в такой ситуации, полагает апелляция, вывод суда о том, что действия этих лиц органами следствия верно квалифицированы по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам.

Проверив собранные материалы, в тоже время, коллегия не может согласиться с тем, что все юридически значимые обстоятельства по настоящему делу первой инстанцией учтены, а осужденным назначено справедливое наказание, предусмотренное уголовным законом. Как видно из материалов (том 1 л. 39-52), изначально, все оперативно-розыскные мероприятия полицией для установления лиц, сбывающих гашиш, проводились лишь в отношении неизвестного по имени 5, коим впоследствии оказался Б. Никаких постановлений о проведении ОРМ в отношении Е, которого задержанный Б позднее обличал, как соучастника в сбыте гашиша 4, в деле не имеется. Не было добыто никаких объективных доказательств о предварительной договорённости названных лиц на совместный сбыт 9,86 граммов гашиша покупателю и в ходе судебного разбирательства. А при таких обстоятельствах, считает вторая инстанция, исходя из требований ст. 49 Конституции РФ, закрепляющей, что все неустранимые сомнения в виновности обвиняемых, могут толковаться лишь в их пользу, оспариваемый приговор в части осуждения Е по ст. 228.1 ч. 3 п. "а, б" УК РФ подлежит отмене, уголовное дело в этой части прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием за ним в названной части права на реабилитацию, а действия осужденного Б, в части сбыта гашиша 4, - соответствующей переквалификации на ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, с исключением признака совершения им преступления группой лиц по предварительному сговору.

Не может согласиться апелляция и с мнением первой инстанции о том, что добровольная явка с повинной, оформленная задержанным М, должна быть положена в основу приговора, как доказательство его вины. По смыслу закона (ст. 142 УПК РФ) заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершённом преступлении. Более того, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 разъяснено, что в случае, если сторона обвинения ссылается на указанные в таком заявлении сведения, как на одно из доказательств вины конкретного лица, суду надлежит проверить, в частности, разъяснялись ли подсудимому при приёме названного заявления, с учётом положений ст. 144 ч. 1.1 УПК РФ, права не свидетельствовать против себя самого и пользоваться услугами адвоката. Как видно, однако, из приговора эти требования судом были нарушены. Их материалов (том 5 л. 36-38) усматривается, что явка с повинной М была оформлена и принята полицией 06 июля 2016 года. Между тем, ещё 03 июля 2016 года, он уже был допрошен в качестве подозреваемого, где не только признал собственную вину, но и сообщил о роли и преступной деятельности своих сообщников: Е и Б. Более того, при оформлении им соответствующей явки, никаких процессуальных прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, ему не разъяснялось, а защитник или адвокат при этом, у него отсутствовали. А при таких обстоятельствах, считает вторая инстанция, содержащийся в деле протокол добровольной явки с повинной со стороны М подлежит исключению из числа доказательств, как недопустимый, а действия осужденного в этой части следует расценивать, как активное способствованию органам следствия по изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Основанным на законе, полагает коллегия, и мнение обвинителя о том, что при назначении Б соответствующего срока лишения свободы за неоконченное преступление, суд определил ему явно несправедливое наказание. Как следует из материалов (том 4 л. 99-103, 116-119), будучи задержанным за сбыт наркотиков М, Б, как на допросе в качестве подозреваемого, так и в качестве обвиняемого, сразу же признав свою вину, подробно рассказал не только о собственной роли в содеянном, но и прямо обличал в совершении особо тяжких преступлений своих сообщников: Е и М Суд, однако, эти обстоятельства в полной мере не учёл и, применив к Б за сбыт гашиша 4 ст. 64 УК РФ, не смягчил ему назначенное наказание, с применением этой нормы закона, и за неоконченное преступление.

Считает также обоснованным вторая инстанция и доводы осужденных о том, что в силу избрания им административного ареста за незаконный оборот наркотиков по настоящему делу, в назначенный им срок лишения свободы подлежит включению также и период их содержания в условиях изоляции от общества в порядке ст. 6.9 ч. 1 КоАП РФ, с 30 июня по 02 июля 2016 года.

Подлежит также исключению из обвинения осужденных и приведённая судом формулировка о том, что противоправную деятельность в сфере незаконного оборота наркотиков Е, Б и М начали осуществлять с июля 2015 года. Как видно из материалов, никаких убедительных доказательств об этом следствие не представило. Не было добыто никаких объективных подтверждений об этом и первой инстанцией в ходе состоявшихся слушаний.

А в такой ситуации, считает апелляция, оспариваемый приговор по указанным основаниям подлежит изменению, апелляционные представление и жалобы, поданные сторонами, соответствующему удовлетворению, а наказание, определённое осужденным, соразмерному снижению. Руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Мытищинского городского суда Московской области от 10 июля 2017 года в части осуждения Е по ст. 228.1 ч. 3 п. "а, б" УК РФ отменить и, на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ, уголовное дело в этой части производством прекратить за отсутствием в действиях состава преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию. Исключить из приговора указание о назначении Е. наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ. Считать Е. осужденным по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, по которой, с применением ст. 62 ч. 1 УК РФ, смягчить назначенное наказание в виде лишения свободы до шести лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Этот же приговор в отношении Е, Б и М изменить: исключить из описательно-мотивировочной части ссылку о том, что совместную преступную деятельность названные лица осуществляли с июля 2015 года. Исключить из приговора указание суда на добровольную явку с повинной со стороны М., как на недопустимое доказательство. Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание М., активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления. С применением ст. 64 УК РФ, смягчить М. наказание в виде лишения свободы, назначенное по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, до пяти лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Исключить осуждение Б. по квалифицирующему признаку "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору", предусмотренному п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Считать Б. осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ. Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Б., активное способствование расследованию, а также уголовному преследованию других соучастников преступления. С применением ст. 64 УК РФ, смягчить Б. назначенное наказание в виде лишения свободы: по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, - до трёх лет шести месяцев; по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, - до четырёх лет, и, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения, окончательно определить ему четыре года три месяца лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Зачесть в срок отбывания наказания осужденным срок административного задержания по настоящему уголовному делу, в период с 30 июня 2016 года по 02 июля 2016 года. В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционное представление, поданное государственным обвинителем, - удовлетворить, апелляционные жалобы, поданные осужденным М., общественным защитником М., а также адвокатами Кирюхиным О.Ю. и Шабановым М.М., - удовлетворить частично. Настоящее решение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи