Решение по делу № 10-5328/2021 от 01.09.2021

Дело № Судья Муратов С.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего Рзаевой Е.В.,

судей Сухого А.А. и Воробьевой Т.А.

при секретаре судебного заседания Тимофеевой М.К.

с участием: прокурора Таракановой Т.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Гудим Е.А., действующей в интересах осужденного Поспелова Д.С., на приговор <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Поспелов Дмитрий Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, судимый по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 30, п.п. «б»,«г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 20000 рублей, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на основании постановления <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ на 1 год 4 месяца 16 дней,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу постановлено оставить без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания осужденного под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 81, 82 УПК РФ разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Сухого А.А., выслушав прокурора Таракановой Т.И., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

установил:

Поспелов Д.С. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, а именно денежных средств на сумму 2847 рублей, принадлежащих Потерпевший №1, совершенную с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено в период с 23 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ до 04 часов 11 минут ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

Сторона защиты с данным приговором не согласилась.

В апелляционной жалобе адвокат Гудим Е.А., действующая в интересах Поспелова Д.С., указывает, что постановленный приговор не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является незаконным и несправедливым. Просит его изменить, действия осужденного переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, назначив более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы. В обоснование доводов ссылается на абз.1 п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» и обращает внимание, что установленные фактические обстоятельства дела свидетельствуют о совершенном Поспеловым Д.С. преступлении, связанном именно с мошенничеством, а не с кражей, электронных денежных средств. Приводя данные о личности осужденного, полагает, что назначенное ему наказание в виде лишения свободы с реальным отбыванием этого наказания не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного деяния и является чрезмерно суровым.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть он должен соответствовать требованиям УПК РФ и должен быть основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный приговор соответствует требованиям ст. 307 – 309 УПК РФ в части содержания в нём описания деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и преступных последствий.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд первой инстанции в обжалуемом приговоре привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие. Так, в приговоре дана оценка исследованным доказательствам, в том числе показаниям потерпевшей, свидетелей и осужденного, исходя из которых оснований для оправдания Поспелова Д.С. или переквалификации его действий на менее тяжкий состав преступления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии события преступного деяния и о виновности осужденного Поспелова Д.С. в тайном хищении денежных средств Потерпевший №1, совершенном с её банковского счета.

Данный вывод суда подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, подробно приведенных в приговоре, а именно:

показаниями потерпевшей Потерпевший №1, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ она не обнаружила свой кошелек, в котором находились её банковская карта и карта её мужа. ДД.ММ.ГГГГ ранним утром, просмотрев телефонные сообщения, она установила, что за счет её денежных средств были оплачены покупки, совершенные при помощи её банковской карты. В связи с этим она заблокировала свою указанную карту и обратилась в полицию по факту хищения средств;

показаниями свидетеля ФИО8, данными в судебном заседании, о том, что ДД.ММ.ГГГГ около 23 часов он и его знакомый Поспелов Д.С. пришли в один из круглосуточных магазинов в <адрес>, где Поспелов Д.С. приобрел алкогольный напиток. Далее они проследовали на остановку общественного транспорта «<данные изъяты>» <адрес>, где в круглосуточном киоске Поспелов Д.С. снова несколько раз приобретал алкогольный напиток. В какой-то момент Поспелов Д.С. попросил ФИО8 приобрести спиртное и для этого передал банковскую карту. Однако оплата указанной картой не прошла, о чем он сообщил Поспелову Д.С. и вернул карту. На что Поспелов Д.С. ему пояснил, что данная банковская карта ему не принадлежит, что он ее нашел.

Указанные показания потерпевшей и свидетеля подтверждаются совокупностью исследованных в ходе судебного заседания письменными доказательствами, изложенными в приговоре, в том числе:

протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен принадлежащий потерпевшей Потерпевший №1 телефон «Хонор 8А», в памяти которого обнаружены сведения - входящие СМС-сообщения с номера № о списаниях ДД.ММ.ГГГГ денежных средств с её банковской карты <данные изъяты> начиная с 00 часов 34 минуты по 04 часа 23 минуты при совершении покупок (л.д. 53-56);

протоколом выемки, согласно которому в торговом павильоне, расположенном по адресу: <адрес>, изъята карта памяти с записью с камер видеонаблюдения (л.д. 73-74);

протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрена видеозапись с камер видеонаблюдения, расположенных в торговом павильоне, по адресу: <адрес>, на которой зафиксированы действия Поспелова Д.С. по совершению в ночное время ДД.ММ.ГГГГ покупок в указанном павильоне (л.д. 75-83);

протоколом осмотра выписки по счету ПАО <данные изъяты> согласно которой установлены факты выполненных операций по списанию денежных средств с банковского счета Потерпевший №1 на общую сумму 2847 рублей с помощью банковской карты «<данные изъяты> №», держателем которой она же и является, при совершении ДД.ММ.ГГГГ в ночное время покупок в продуктовом магазине в <адрес> (л.д. 147-151).

показаниями осужденного Поспелова Д.С., данными в ходе предварительного следствия с участием защитника, подтвержденными в судебном заседании об обстоятельствах обнаружения им ДД.ММ.ГГГГ кошелька, внутри которого находились банковские карты, которые он решил противоправно изъять в свою пользу, что и сделал, а спустя некоторое время с помощью одной из похищенных банковских карт он совершил хищение денежных средств с банковского счета, совершая покупки в продуктовом магазине в <адрес> (л.д. 138-139, 158-161).

Суд всесторонне, объективно и полно исследовал все доказательства по делу и дал им надлежащую оценку, с которой суд апелляционной инстанции полностью согласен.

Выводы суда о допустимости и достоверности показаний осужденного Поспелова Д.С., данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого на предварительном следствии, фактически признавшего свою вину в совершении преступления в судебном заседании, показаний потерпевшей и свидетеля в приговоре мотивированы и не согласиться с ними оснований не имеется. Все они дополняют друг друга, не содержат противоречий в части юридически значимых для данного дела обстоятельств, согласуются между собой.

Сведений о заинтересованности потерпевшей и свидетеля в оговоре осужденного по делу не имеется, как и самооговора со стороны осужденного не установлено.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного не имеется.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми.

Таким образом, на основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о постановлении обвинительного приговора в отношении Поспелова Д.С.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон, без обвинительного уклона.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты в судебном заседании, были предметом обсуждения участников процесса и рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятого по ним решения.

Судом апелляционной инстанции также не установлено нарушений требований уголовно-процессуального закона в период предварительного следствия по делу.

Действия Поспелова Д.С. судом первой инстанции квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Вопросы назначения наказания судом первой инстанции разрешены правильно, как того требует закон, учтены положения ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Так, обстоятельствами, смягчающими наказание Поспелова Д.С., суд признал следующие: наличие у осужденного малолетних детей (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ); активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ); добровольное возмещение имущественного ущерба, а также выполнение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшей, в частности принесение ей своих извинений, которые она приняла (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств учел признание осужденным своей вины, искреннее раскаяние в содеянном, беременность жены, наличие постоянного места жительства и места работы, где он положительно характеризуется, состояние здоровья осужденного и его близких.

В качестве отягчающих наказание обстоятельств, суд на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал наличие в действиях Поспелова Д.С. рецидива преступлений, который в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, отнес к опасному, что является правильным.

Все данные о личности осужденного учтены судом в полной мере и приведены в приговоре.

Новых сведений о личности осужденного суду апелляционной инстанции не представлено, таковые не установлены.

При этом, проанализировав фактические обстоятельства совершенного Поспеловым Д.С. деяния, данные о его личности, суд пришел к правильному выводу о необходимости исправления осужденного в условиях изоляции от общества, назначив ему наказание в виде реального лишения свободы, посчитав, что данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Суд апелляционной инстанции также соглашается и с выводами суда первой инстанции о том, что оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 и ч. 1 ст. 62 УК РФ в данном случае не имеется. Соответствующие мотивы этому надлежащим образом приведены в приговоре.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному назначен правильно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, а именно в исправительной колонии строгого режима, поскольку в действиях осужденного установлен рецидив преступлений, относящийся по своему виду к опасному рецидиву.

При этом положения ст. 72 УК РФ применены судом также правильно.

Вместе с тем, проверив в соответствии с положением ст. 389.19 УПК РФ производство по настоящему делу в полном объёме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что имеются основания, предусмотренные ст.389.16, 389.17 УПК РФ, для изменения постановленного в отношении Поспелова Д.С. приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также ввиду существенного нарушения норм уголовно – процессуального закона.

Так, частично соглашаясь с установленной судом первой инстанции квалификацией действий осужденного, одновременно отвергая доводы апелляционной жалобы защитника, суд апелляционной инстанции исходит из того, что действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

По смыслу закона не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать как кражу.

То есть по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

В данном случае, исходя из исследованных в судебном заседании доказательств, установлено, что Поспелов Д.С. банковскую карту потерпевшей Потерпевший №1 нашел на ступеньках у магазина, после чего похитил её денежные средства посредством совершения покупок в продуктовом магазине при помощи банковской карты платежами в размере менее 1000 рублей, для чего участие продавца в данных транзакционных операциях не требовалось, поскольку Поспелов Д.С. взаимодействовал с автоматизированным платежным агрегатором, который осуществляет прием платежей автоматически и обрабатывает операции по банковскому счету, привязанному к используемой карте. Следовательно, Поспелов Д.С. оплачивал товары без участия продавца, ложные сведения о принадлежности карты данному продавцу он не сообщал и в заблуждение его не вводил, а принадлежность банковской карты именно Поспелову Д.С. указанным продавцом не выяснялась. Фактически списание безналичных денежных средств потерпевшей осуществлялось осужденным тайно.

В то же время в приговоре суд первой инстанции указал на установление в действиях осужденного в отношении денежных средств Потерпевший №1 такого признака состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 158 УК РФ, как совершение хищения электронных денежных средств.

По смыслу уголовного закона для квалификации действий виновного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, а равно электронные денежные средства.

Понятие электронных денежных средств раскрыто в п. 18 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», а именно, это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.

Содержание понятия денежных средств, находящихся на банковском счете, раскрыто во взаимосвязанных положениях п. 1 ст. 845 и п. 1 ст. 846 Гражданского кодекса РФ, согласно которым по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту или указанному им лицу (владельцу счета) на условиях, согласованных сторонами, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

В данном случае, исходя из фактических обстоятельств, установленных на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что единственным предметом преступного посягательства выступают безналичные денежные средства, находящиеся на банковском счете потерпевшей.

При этом исходя из взаимосвязанного толкования вышеуказанных положений законов, а также диспозиции п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ установлено, что совпадение таких предметов посягательства как безналичные денежные средства и электронные денежные средства исключается.

При таких обстоятельствах вменение в вину Поспелова Д.С. и указание в приговоре на совершение им хищения электронных денежных средств является излишним, ошибочным и подлежит исключению путем внесения в обжалуемый приговор соответствующего изменения.

В то же время исключение из приговора данного указания на хищения электронных денежных средств по своей сути не влияет на изменение объема обвинения (осуждения), в связи с чем оснований для смягчения назначенного Поспелову Д.С. наказания не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что наказание Поспелову Д.С. назначено в минимально возможном размере с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и при отсутствии оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Также суд апелляционной инстанции усматривает необходимость исключения из описательно – мотивировочной части обжалуемого приговора ссылки на протокол выемки мобильного телефона у потерпевшей Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 51-52) как на доказательство, положенное в основу этого приговора. Так, согласно протоколу судебного заседания и аудизаписи судебного заседания в суде первой инстанции ни по ходатайству государственного обвинителя, ни по ходатайству стороны защиты, указанный документ не исследовался, содержание указанного документа не оглашалось.

В силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. То есть по смыслу ст. 240 УПК РФ суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

При таких обстоятельствах протокол выемки мобильного телефона у потерпевшей Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 51-52) подлежит исключению из числа доказательств.

В то же время данное обстоятельство не влияет на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения о доказанности события преступления и о виновности осужденного в его совершении.

Иных нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих за собой безусловную отмену приговора либо изменение его по иным обстоятельствам, которые путем лишения и ограничения гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или другим образом повлияли бы на вынесение законного и обоснованного приговора, нарушение права на защиту, по делу не допущено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника осужденного по заявленным доводам не имеется.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.16, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно – мотивировочной части указание на совершение кражи в отношении электронных денежных средств;

исключить из числа доказательств протокол выемки мобильного телефона у потерпевшей Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 51-52).

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими ходатайства об этом.

Председательствующий:

Судьи: