Решение по делу № 22-1437/2022 от 12.07.2022

судья ФИО22. дело № 22-1437

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 3 августа 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего ФИО12

судей: Гимбатова А.Р. и Магомедова М.Р.

при секретаре судебного заседания ФИО7

с участием прокурора ФИО8, осужденного ФИО1, участие которого в судебном заседании обеспечено посредством систем видеоконференцсвязи, его защитника - адвоката ФИО17 и защитника наряду с адвокатом ФИО9 рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО17 на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 29 апреля 2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12, выслушав выступления осужденного ФИО1., его защитника – адвоката ФИО17 и защитника наряду с адвокатом ФИО9, просивших по доводам апелляционной жалобы отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора ФИО8, полагавшей необходимым приговор суда отменить ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно – процессуального закона, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда г. Махачкалы от 29 апреля 2022 года ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, женатый, на иждивении имеющий троих малолетних детей, ранее не судимый, осужден - по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 12 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 16 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу, избранная в отношении ФИО1 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, содержащее в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрона, массой не менее 4,36 грамм в крупном размере, и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства содержащим в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 6,17

грамм в крупном размере.

События преступления имели место 18-19 августа и 17 ноября 2020 г. в г. Махачкале при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО17 выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным. В обоснование указывает, что в качестве обоснования вины ФИО1 судом в приговоре приводятся доказательства, перенесенные путем копирования из обвинительного заключения, в то время как в ходе судебного следствия были установлены новые обстоятельства, которые существенно отличаются от изложенной органом предварительного следствия версии. Так, в приговоре не приведены показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2, ФИО10, Свидетель №4 и условного покупателя «Аминка», заявленных ими в ходе судебного заседания, которые существенно отличаются от их показаний, данных на предварительном следствии. Приговор полностью состоит из ссылок на оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ свидетельские показания указанных лиц. При этом неясно, почему показания этих лиц, данные ими на предварительном следствии, положены в основу приговора, а показания данные в судебном заседании отвергнуты. Из показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что оперативное дело в отношении ФИО1 было заведено почти за 1 год до его задержания, условный покупатель «Аминка» была долгое время с ним знакома, они созванивались периодически и переписывались, при этом, неоднократно совместно употребляли наркотики. Однако, эти обстоятельства никак не документированы, а на вопрос защиты, почему именно в этот день 18-19 августа 2020 г. «Аминка» пришла в УКОН МВД по РД, кто инициировал её обращение, почему ФИО1 не был задержан на месте, почему в последующие 3 месяца его деятельность не документировалась, и на многие другие сопутствующие вопросы ответов не последовало.

Автор считает, что ФИО1 подлежит оправданию по обоим эпизодам инкриминируемых ему преступлений: по первому ввиду отсутствия в его действия состава преступления, по второму ввиду отсутствия события преступления. Согласно действующему законодательству, при проведении ОРМ недопустимо создание таких условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности поведения. Недопустимо и побуждение к преступным действия или вовлечение другого лица в определенное преступление с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. В данном случае автор считает, что имеет место быть подстрекательство (провокация) к преступлению. При этом отмечает, что к показаниям понятых о ходе и порядке проведения ОРМ «Проверочная закупка» следует отнестись критически в силу того, что свидетеля Свидетель №1 суд не смог допросить по причине её смерти от передозировки химсредствами, а свидетель Свидетель №2 давала показания в суде в явно нетрезвом неадекватном состоянии, очень схожим с состоянием наркотического опьянения, о чем защита делала соответствующие заявления. В судебном заседании фактически было установлено, что условный покупатель «Аминка» обманным путем завлекла ФИО1 во двор дома по <адрес>о г. Махачкалы с целью склонить его к совершению преступления. По второму эпизоду ФИО1 также был задержан при сомнительных обстоятельствах, был доставлен в здание УКОН МВД по РД в отсутствие понятых, которые явились туда спустя полчаса. Личный досмотр ФИО1 проводился с грубыми нарушениями, его заявления о непринадлежности обнаруженного у него наркотического средства в пачке сигарет в полимерных пакетиках никакими доказательствами не опровергнуты, из заключения экспертов следует, что на руках ФИО1 обнаружены следы наркотических средств, а на самих полимерных пакетиках не обнаружено ни следов его пальцев рук, ни потожировые следы. Обысковые мероприятия никаких результатов не дали, не подтвердили версию, что ФИО1 мог самостоятельно расфасовать наркотик, разложить его по пакетикам.

С учетом изложенного, автор жалобы просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу гособвинитель по делу ФИО11 считает доводы жалобы несостоятельными, указывает, что суд дал оценку всем представленным сторонами доказательствам и пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений. Назначенное ФИО1 наказание автор возражений считает справедливым, соответствующим требованиям закона, соразмерным содеянному и личности осужденного, в связи с чем, приговор суда просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор в отношении ФИО1 подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из положения п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. № 55 "О судебном приговоре", при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 "О судебном приговоре", в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании (п. 4).

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Так, в соответствии с требованиями ст. 389.15 УПК РФ одними из оснований отмены приговора являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями ст. 240 УПК РФ приговор должен основываться лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, оценены и проверены судом по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Как следует из приговора суда ФИО1 признан виновным и осужден за совершение преступлений предусмотренных п. «г» ч.4 ст.228.1 и ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 16 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

При этом в основу обвинительного приговора судом положены исследованные в судебном заседании показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2, Свидетель №1, данные ими в ходе предварительного следствия, показания допрошенной в судебном заседании засекреченного свидетеля – условного покупателя «Аминка», свидетеля Свидетель №6, показания свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4 данные в ходе предварительного следствия, исследованные протокол добровольной выдачи от 19.08.2020 года, заключение эксперта за № от 05.10.2020 года, протокол осмотра предметов от 08.10.2020 года, протокол предъявления для опознания по фотографии от 10.10.2020 года, постановление о производстве выемки от 10.10.2020 года, протокол осмотра предметов от 10.10.2020 года, протокол осмотра предметов от 27.11.2020 года, протокол осмотра предметов от 27.11.2020 года, протокол осмотра предметов от 08.01.2021 года, протокол личного досмотра от 17.11.2020 года, заключение эксперта за № от 25.11.2020 года, протокол осмотра предметов от 05.12.2020 года.

Показания указанных выше свидетелей и исследованные письменные материалы подробно приведены в приговоре.

Однако, приведенные в приговоре суда показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4 и Свидетель №6, существенно отличаются от их показаний, данных ими в ходе судебного следствия и приведенных в протоколе судебного заседания. Кроме того, показания указанных свидетелей данные ими в ходе судебного следствия, в приговоре не приведены, существенные противоречия в их показаниях не устранены, и судом никак не мотивировано, почему в основу обвинительного приговора положены показания данные ими в ходе предварительного следствия и приведенные в обвинительном заключении, а другие отвергнуты.

Таким образом, доводы изложенные в апелляционной жалобе адвоката, что в основу обвинительного приговора положены показания свидетелей которые перенесены путем копирования из обвинительного заключения, тогда как их показания данные в ходе судебного следствия и отраженные в протоколе судебного заседания существенно отличаются, противоречия в их показаниях не устранены и судом не мотивировано, почему одни доказательства взяты за основу обвинительного приговора, а другие отвергнуты, судебная коллегия находит обоснованными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции при постановлении приговора допущены неустранимые в суде апелляционной инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, и данное обстоятельство влечет за собой отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В связи с тем, что приговор суда отменяется в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно – процессуального закона, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционной жалобы, которые подлежат рассмотрению судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

В ходе повторного рассмотрения уголовного дела суду первой инстанции следует устранить допущенные нарушения, всесторонне и полно исследовать представленные сторонами доказательства, проверить доводы сторон, в том числе и изложенные в апелляционной жалобе, обеспечить сторонам возможность реализовать свои процессуальные права, по результатам которого принять по делу законное, обоснованное и надлежаще мотивированное решение.

Учитывая имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности подсудимого ФИО1, в целях сохранения баланса между интересами обвиняемого и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, а также, принимая во внимание то, что, находясь на свободе, ФИО1 может воспрепятствовать производству по уголовному делу в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 29 апреля 2022 года в отношении ФИО1, <дата> года рождения – отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО17

Уголовное дело в отношении ФИО1, <дата> года рождения направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО1, 23 февраля 1986 года рождения меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть, до 3 октября 2022 г.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции. В случае кассационного обжалования, осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении данного уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи