Решение по делу № 22-29/2022 (22-3383/2021;) от 17.12.2021

судья Антипова О.В. № 22-29/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Оренбург 12 января 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Черновой С.А.,

судей: Алексеевой Т.Т., Петерса В.В.,

при секретаре: А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Кудашева А.А.,

осужденного Калашникова А.С. и его защитника - адвоката Хаванской В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Калашникова А.С. на приговор Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 16 ноября 2021 года в отношении осужденного Калашникова А.С..

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Алексеевой Т.Т., выступление осужденного Калашникова А.С., адвоката Хаванской В.В., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кудашева А.А. об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

    приговором Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 16 ноября 2021 года

Калашников А.С., *** судимый:

- 11 апреля 2017 года Новотроицким городским судом Оренбургской области по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 6 ст. 88 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

приговором Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 04 августа 2017 года условное осуждение на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено, назначенное наказание постановлено исполнять реально с отбыванием наказания в воспитательной колонии. Освобожден 04 сентября 2018 года по отбытию срока наказания;

- 23 января 2019 года Новотроицким городским суда Оренбургской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год, по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, по п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в воспитательной колонии. Освобожден 06 марта 2020 года по отбытию срока наказания;

осуждённый:

- 08 сентября 2020 года Новотроицким городским судом Оренбургской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с ограничением свободы на срок 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, наказания не отбыты,

осужден по:

- ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев;

- по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Калашникову А.С. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца.

В соответствии с ч.ч. 4, 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания по настоящему приговору с наказанием в виде лишения свободы, назначенным по приговору Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 08 сентября 2020 года, и путём полного сложения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, окончательно Калашникову А.С. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с ограничением свободы на срок 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 1 ст. 53 УК РФ Калашникову А.С. установлены предусмотренные законом ограничения свободы: без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, не выезжать за пределы территории того муниципального образования, где осуждённый будет проживать после отбывания лишения свободы; не изменять место жительства или пребывания.

Возложена обязанность являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания наказание, отбытое Калашниковым А.С. по приговору Новотроицкого городского суда (адрес) от (дата), период с (дата) до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчёта один день за один день.

Гражданский иск по делу не заявлен.

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

По приговору Калашников А.С. признан виновным грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества, а также в краже, то есть тайном хищении чужого имущества с банковского счета.

Преступления совершены (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Калашников А.С., не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, ставит вопрос об изменении приговора в части назначенного наказания. Обращает внимание, что ограничение свободы не назначается лицам, не имеющим постоянного места проживания на территории РФ. Считает, что судом данные положения не выполнены, так как материалами дела подтверждается, что регистрации на территории РФ он не имеет. Просит приговор суда изменить, исключить дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора (адрес) ФИО6 просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Калашникова А.С. без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, поступившие возражения, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд верно установил, что (дата) около *** минут Калашников А.С., незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, открыто похитил принадлежащий Потерпевший №1 мобильный телефон стоимостью ***, распорядившись им по своему усмотрению.

Он же, Калашников А.С., (дата) в период с *** незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил денежные средства, используя электронное средство платежа, с банковского счета банковской карты, принадлежащие Потерпевший №1 на общую сумму ***.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанным, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Выводы суда о виновности Калашникова А.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 161, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено с учётом требований ст.ст. 273-291 УПК РФ. Выводы суда о виновности Калашникова А.С. в совершении установленных преступлений надлежащим образом мотивированы.

В основу обвинительного приговора, кроме признательных показаний Калашникова А.С., судом положены показания потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №3, которые согласуются, как между собой, так и с совокупностью других доказательств, исследованных судом, в том числе с протоколами осмотра мест происшествия, протоколами осмотра предметов, заключением эксперта о стоимости похищенного телефона и соответствуют обстоятельствам совершенных преступлений, установленных судом.

Оснований для оговора Калашникова А.С. потерпевшим и свидетелями, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, судом не установлено. Противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей, ставящих их под сомнение, не имеется.

    Все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности осужденного, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Приведенные в приговоре в обоснование выводов суда о виновности осужденного показания потерпевшего, свидетелей и самого Калашникова А.С. последовательны и не содержат противоречий, в совокупности с другими доказательствами получили в приговоре надлежащую оценку.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Доказательств, подтверждающих виновность Калашникова А.С. в грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества, а также в краже, то есть тайном хищении чужого имущества с банковского счета, по делу необходимое и достаточное количество.

С учетом установленных судом обстоятельств и доказанности вины Калашникова А.С. действиям осужденного дана правильная юридическая оценка по ч. 1 ст. 161 УК РФ и по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Наличие в действиях осужденного Калашникова А.С. квалифицирующего признака кражи «с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ)» судом установлено верно и мотивировано в приговоре.

Выводы суда о виновности Калашникова А.С. в совершении указанных преступлений надлежащим образом мотивированы и осужденным в апелляционной жалобе не оспариваются.

В суде апелляционной инстанции осужденный Калашников А.С. просил его действия с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ переквалифицировать на ст. 159.3 УК РФ.

Однако данные доводы удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный Калашников А.С., завладев банковской картой ранее неизвестного ему потерпевшего Потерпевший №1 в процессе открытого хищения сотового телефона в чехле которого находилась и банковская карта, оплачивал ею товары в магазинах бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным. Соответственно, осужденный ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", действовавшим на момент совершения преступления осужденным, в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного квалификация действий осужденного по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ является правильной и оснований для переквалификации действий осужденного Калашникова А.С. на ст. 159.3 УК РФ не усматривается.

    При назначении наказания Калашникову А.С. суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел все обстоятельства дела, характер и общественную опасность совершенных преступлений, данные, характеризующие личность осужденного, обстоятельства, влияющие на размер наказания, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

    Все смягчающие наказание обстоятельства, суд должным образом установил и учел при назначении наказания: явку с повинной, активное способствование расследованию преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, положительно характеризующие данные, молодой возраст, наличие заболевания, публичное принесение извинений потерпевшему и всем участникам процесса за недостойное поведение.

Иных смягчающих обстоятельств, подлежащих обязательному признанию при назначении наказания в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд не установил и по материалам уголовного дела не имеется.

    Судебная коллегия также не усматривает других обстоятельств, смягчающих наказание осужденному.

        Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.

    Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что с учетом всех установленных по делу обстоятельств и данных о личности осужденного, его исправление возможно достичь только путем назначения ему наказания в виде реального лишения свободы.

    Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ст. 53.1 УК РФ суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

    Наказание осужденному Калашникову А.С. обоснованно назначено с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Правильным является вывод суда о невозможности применения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать назначенное наказание, правильно определен судом в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Выводы суда о назначении наказания в приговоре мотивированы, и судебная коллегия находит их правильными.    

Судебная коллегия находит назначенное осужденному Калашникову А.С. наказание в виде лишения свободы справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, и не усматривает оснований для смягчения наказания осужденному.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, установленных ч. 6 ст. 53 УК РФ препятствий для назначения осужденному дополнительного наказания по совокупности преступлений в порядке ч. 4, 5 ст. 69 УК РФ в виде ограничения свободы у суда не имелось, поскольку по обжалуемому приговору суд не назначил данный вид дополнительного наказания за совершенные преступления, а обоснованно присоединил неотбытое наказание, назначенное по вступившему в законную силу приговору от (дата), поскольку в этой части приговор от (дата) никем не был обжалован и не отменен.

Кроме того, по смыслу уголовного закона одно лишь отсутствие регистрации по месту жительства лица само по себе не является основанием для вывода об отсутствии у него места постоянного проживания на территории Российской Федерации.

Указание суда в резолютивной части приговора «путем полного сложения», вместо «путем полного присоединения дополнительного наказания в виде ограничения свободы», по мнению судебной коллегии, не подлежит изменению (т. 2 л.д. 82), поскольку не является существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшим на исход дела.

Между тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должен быть разрешен вопрос о мере пресечения и зачете времени содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу.

Вместе с тем, данное требование закона судом выполнено не в полной мере.

Судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, уточнив резолютивную часть приговора и указать, что до вступления приговора в законную силу Калашникову А.С. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а в срок отбывания осужденным наказания следует зачесть период его содержания под стражей с момента провозглашения приговора – 16 ноября 2021 года до дня вступления его в законную силу – 12 января 2022 года. Данные уточнения положение осужденного Калашникова А.С. не ухудшают.

При этом, учитывая, что Калашникову А.С. окончательное наказание назначено по совокупности преступлений, в том числе и за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, льготные правила зачета времени содержания под стражей применены быть не могут.

    Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

    Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 16 ноября 2021 года в отношении Калашникова А.С. изменить.

Указать в резолютивной части приговора, что в отношении Калашникова А.С. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок наказания время содержания Калашникова А.С. под стражей с 16 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 12 января 2022 года, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 5 ст.69 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания Калашникову А.С. отбытое им по приговору Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 08 сентября 2020 года наказание в период с 19 июня 2020 года по 15 ноября 2021 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Калашникова А.С. - без удовлетворения.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения апелляционного определения, а для осужденного, содержащегося под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись С.А. Чернова

Судьи подписи Т.Т. Алексеева

В.В. Петерс