Решение по делу № 7У-3992/2021 [77-1555/2021] от 27.07.2021

№ 77-1555/2021

КАССАЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                21 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Николаенко Е.Ю.,

судей Горбачева А.Н., Любенко С.В.

при ведении протокола помощником судьи Кирпичевой Е.В.,

с участием прокурора Верхотиной В.В.,

адвоката Усова В.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кузнецова Андрея Владимировича на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 09.02.2021, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 21.04.2021

установила:

По приговору Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 09.02.2021

Кузнецов Андрей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

21.02.2019 года мировым судьёй судебного участка № 8 Петропавловск-Камчатского судебного района Камчатского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобождённый 17.09.2019 по отбытии срока наказания;

20.03.2020 Петропавловск-Камчатским городским судом Камчатского края по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

10.11.2020 мировым судьёй судебного участка № 14 Петропавловск-Камчатского судебного района Камчатского края по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ путем отмены условного осуждения и частичного присоединения наказания по приговору от 20.03.2020 к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы.

Постановлено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Кузнецову А.В. условное осуждение по приговору от 20.03.2020, в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров частично присоединить к наказанию, назначенному настоящим приговором, неотбытое наказание по приговору суда от 20.03.2020, и назначить Кузнецову А.В. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы и приговором от 10.11.2020 (без учёта ст. 70 УК РФ) в виде 8 месяцев лишения свободы, назначено Кузнецову А.В. окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Кузнецову А.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

Мера пресечения в отношении Кузнецова А.В. до вступления приговора в законную силу не избрана.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено Кузнецову А.В. в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 09.09.2020 по 16.11.2020 из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Также постановлено зачесть Кузнецову А.В. в срок лишения свободы время содержания его под стражей по приговору суда от 20.03.2020 - с 14.12.2019 по 12.02.2020 и с 17.03.2020 по 20.03.2020, а также наказание, отбытое по приговору суда от 10.11.2020 - с 10.11.2020 до дня вступления настоящего приговора в законную силу, с учётом кратности, установленной приговорами от 20.03.2020 и 10.11.2020.

Решён вопрос о судьбе вещественных доказательств и взыскании процессуальных издержек.

Апелляционным определением Камчатского краевого суда судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 21.04.2021 приговор изменен, указанные в резолютивной части инициалы Кузнецова как «Д.И.» заменены инициалами «А.В.», в остальном приговор оставлен без изменения.

Кузнецов А.В. осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденным Кузнецовым А.В. ставится вопрос об отмене состоявшихся судебных решений. В обоснование Кузнецов А.В. указал, что его личный досмотр был произведен с участием несовершеннолетнего присутствующего ФИО6, в связи с чем данное доказательство является недопустимым.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Зуева М.Г. указывает о необоснованности доводов, приведенных в ней, просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю., выступления защитника адвоката Усова В.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Верхотиной В.В., полагавшей кассационную жалобу осужденного не подлежащей удовлетворению, состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению, - отмене в части назначения наказания по правилам ст. 74, 70, ч.5 ст. 69 УК РФ с направлением материала в этой части на рассмотрение в порядке исполнения приговоров, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства уголовного дела были судом установлены правильно. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены и проверены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины и мотивов, приведены доказательства, которые суд обоснованно признал относимыми и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, о недопустимости использования в качестве доказательства протокола личного досмотра Кузнецова А.В. ввиду участия в нем в качестве присутствующего лица ФИО6, приводились и судам первой и апелляционной инстанций и были отклонены с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которым оснований не усматривается.

Действия Кузнецова А.В. квалифицированы правильно, исходя из установленных судом обстоятельств.

Наказание за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ назначено справедливое, с учетом всех обстоятельств, влияющих на его вид и размер.

Вместе с тем, судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела, при назначении Кузнецову А.В. наказания по совокупности приговоров и совокупности преступлений.

Согласно положениям ч.5 ст. 69 УК РФ по правилам ст. 69 УК РФ назначается наказание в том случае, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Как видно из копии вынесенного в отношении Кузнецова А.В. приговора мирового судьи судебного участка № 14 Петропавловск-Камчатского судебного района Камчатского края от 10.11.2020 (т.2 л.д. 50-51), условное осуждение по приговору от 20.03.2020 указанным приговором было отменено и на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ неотбытое по нему наказание частично присоединено на основании ст. 70 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Преступление, за которое Кузнецов А.В. осужден настоящим приговором, окончено 20.06.2020, то есть до вынесения приговора от 10.11.2020.

Между тем, в нарушение требований уголовного закона настоящим приговором суд вновь по правилам ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение по приговору от 20.03.2020 и назначил наказание по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 20.03.2020.

Далее на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ суд назначил Кузнецову А.В. окончательное наказание по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором и приговором от 10.11.2020 (без учёта ст. 70 УК РФ) в виде 8 месяцев лишения свободы, назначено Кузнецову А.В. окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы, что не предусмотрено положениями ч.5 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, принимая решение о зачете в срок наказания времени содержания под стражей Кузнецова А.В. до постановления приговора от 20.03.2020 и отбытого наказания по приговору от 10.11.2020, суд сослался на кратность зачета, установленную приговорами от 20.03.2020 и 10.11.2020, что влечет неясность при исполнении приговора.

Суд апелляционной инстанции не устранил ошибку, допущенную судом первой инстанции, согласившись с принятым решением.

При таких обстоятельствах из приговора Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 09.02.2021, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 21.04.2021 в отношении Кузнецова А.В. подлежит исключению указание    об отмене Кузнецову А.В. условного осуждения по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 20.03.2020, назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, назначении наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, а также о зачете в срок лишения свободы Кузнецову А.В. времени содержания его под стражей по приговору суда от 20.03.2020, а также, наказания отбытого по приговору суда от 10.11.2020.

Поскольку рецидив преступлений при совершении Кузнецовым А.В. тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, за которое он осужден настоящим приговором, отсутствует,    отбывание наказание за его совершение следует на основании п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Вопрос об исполнении приговора мирового судьи судебного участка № 14 Петропавловск-Камчатского судебного района Камчатского края от 10.11.2020 и приговора Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 09.02.2021 следует передать на рассмотрение в порядке п. 10 ст. 397 УПК РФ по месту исполнения приговора.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 396, п. 10 ст. 397 УПК РФ, вопросы, связанные с исполнением приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре, подлежит рассмотрению в порядке ст. 399 УПК РФ судом, по месту приведения указанных приговоров в исполнение.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 09.02.2021, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 21.04.2021 в отношении Кузнецова Андрея Владимировича изменить.

Исключить указание    об отмене Кузнецову А.В. условного осуждения по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 20.03.2020, назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, назначении наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, а также о зачете в срок лишения свободы Кузнецову А.В. времени содержания его под стражей по приговору суда от 20.03.2020, а также, наказания отбытого по приговору суда от 10.11.2020.

Считать Кузнецова А.В. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Кузнецова А.В. – без удовлетворения.

Материалы для решения вопроса об исполнении приговора мирового судьи судебного участка № 14 Петропавловск-Камчатского судебного района Камчатского края от 10.11.2020 и приговора Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 09.02.2021 в отношении Кузнецова А.В. передать на рассмотрение в порядке п. 10 ст. 397 УПК РФ по месту исполнения приговора.

Председательствующий                    Е.Ю. Николаенко

Судьи                                А.Н. Горбачев

С.В. Любенко