Решение по делу № 7У-405/2022 [77-1035/2022] от 14.01.2022

ЧЕТВЁРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-1035/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 10 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б.,

судей Омарова О.М. и Бородинова В.В.

при ведении протокола помощником судьи Гаврильченко Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Киселева Д.Б. в защиту осужденного Высоцкого И.В. о пересмотре приговора Анапского городского суда Краснодарского края от 07 июня 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 мая 2021 года.

По приговору суда Высоцкий И.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

Магаляс Г.Ф., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,

    осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

    приговором решены вопросы о мере пресечения, о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 мая 2021 года приговор в отношении Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б., выступления осужденного Высоцкого И.В., в его защиту адвоката Киселева Д.Б. и адвоката Горба С.В. в защиту осужденного Магаляса Г.Ф., поддержавших доводы кассационной жалобы, возражения прокурора Кухарь В.В., полагавшей приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а доводы жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Высоцкий И.В. и Магаляс Г.Ф. осуждены за мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, Высоцкий еще и с использованием своего служебного положения. Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Киселев Д.Б. в защиту осужденного Высоцкого И.В., оспаривая доказанность вины подзащитного, указывает, что судебные акты являются незаконными, вынесенными с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Определением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 18 ноября 2020 года апелляционные определения Краснодарского краевого суда от 28 августа 2018 года и 05 марта 2020 года в отношение Высоцкого И.В., Магаляса Г.Ф. отменены с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение с указаниями об устранении существенных нарушений закона, проверке и даче надлежащей оценки всем доводам, изложенным сторонами в жалобах.

При повторном апелляционном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции нарушил требования ч. 6 ст. 40116 УПК РФ, не выполнил указания суда кассационной инстанции, вопреки требованиям ст. 38913 УПК РФ, необоснованно отказал стороне защиты в исследовании доказательств, подтверждающих доводы жалоб.

Судом апелляционной инстанции нарушен порядок рассмотрения заявления об отводе всему составу суда. В ходе судебного заседания адвокатом Горб С.В. заявлен отвод всему составу судебной коллегии, однако отвод не был разрешен, судебная коллегия в совещательную комнату не удалялась, соответствующее определение не вынесла.

Суд апелляционной инстанции нарушил требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ, регламентирующих правила оценки доказательств.

В апелляционной жалобе в защиту Высоцкого И.В. изложены мотивы и основания несогласия стороны защиты с приговором суда с перечислением конкретных фактов нарушений и неправильного применения судом уголовного уголовно-процессуального закона, существенно повлиявших, на законность, обоснованность и справедливость принятого им решения.

Оставляя без удовлетворения жалобы стороны защиты, суд апелляционной инстанции оставил без внимания главный довод о том, что в перечисленных в приговоре протоколах следственных действий, заключениях экспертиз, иных документах, принятых судом первой инстанции в качестве доказательств виновности Высоцкого И.В., не содержится никакой информации о событии преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, причастности подзащитного к его совершению. Судебная коллегия ограничилась общими фразами и формальным перечислением в определении доказательств, изложенных в приговоре суда первой инстанции.

Утверждение суда апелляционной инстанции о фальсификации постановления главы администрации <адрес> о выделении земельного участка ФИО19, противоречит материалам дела, а именно: выводам эксперта, изложенных в заключении от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которому постановление главы администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ № является подлинным, следов монтажа, составления документа из двух частей разных документов не установлено <данные изъяты> в заключении от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которому установить дату изготовления постановления главы <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ № не представляется возможным <данные изъяты> в заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которому подписи, выполненные от имени работников администрации <адрес> в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ № являются подлинными и выполнены этими работниками <данные изъяты>

Из показаний свидетелей обвинения: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 данное постановление главы находилось в архиве администрации города и не могло быть туда незаконно помещено третьими лицами.

Указанные заключения эксперта и показания приведенных свидетелей в нарушение требований закона истолкованы судом апелляционной инстанции в определении с точностью до наоборот, с явно обвинительным уклоном, вопреки изложенным в них сведениям.

В уголовном деле отсутствуют данные о фальсификации постановления главы Высоцким И.В. или Магалясом Г.Ф., указанные действия им не инкриминировались, судом первой инстанции не исследовались. Суд апелляционной инстанции вышел за рамки предъявленного Высоцкому И.В. и Магалясу Г.Ф. обвинения, что прямо противоречит требованиям УПК РФ.

Суды не дали надлежащей оценки решению <данные изъяты> согласно которому установлена правомерность выдачи спорного земельного участка ФИО19 в ДД.ММ.ГГГГ, полагает оно является преюдиционным доказательством по настоящему уголовному делу.

Показания представителя потерпевшего ФИО18 о том, что администрацией города не мог быть выделен спорный земельный участок гражданину ФИО19, который не проживал в <адрес> изложенные в апелляционном определении, не соответствует протоколу и аудиопротоколу судебного заседания, из которых следует, что он не знает достоверно, выдавался ли земельный участок ФИО19 № т.к. в тот период времени не работал в администрации города.

Вывод суда о том, что виновность Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф. в содеянном подтверждается заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которому копия паспорта на имя ФИО19, изъятая в <адрес>, изготовлена с копии паспорта, изъятой выемкой ДД.ММ.ГГГГ в следственном отделе по <адрес> <адрес> с какой-то ее промежуточной копии, не соответствует материалам уголовного дела.

Заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ № не подтверждает вину Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф., в нем ничего не сказано о лицах, изготовивших копию паспорта ФИО19, не установлены обстоятельства изготовления такой копии, находившейся в материалах розыскного дела в государственном следственном органе.

Выводы суда о том, что ФИО19 не принимал участие в реализации земельного участка Магалясу Г.Ф. являются неубедительными противоречащими показаниям свидетелей обвинения ФИО14, ФИО15, ФИО16, из которых следует, что они видели при совершении сделки ФИО19 и лично удостоверили его личность по паспорту и добровольность совершения им действий по отчуждению недвижимого имущества

Суд апелляционной инстанции не дал оценки тому, что обвинительный приговор содержит формулировки недопустимые при его вынесении, а именно: «в неустановленное следствием время», «неустановленным следствием способом», «в неустановленном следствием месте» и т.д., изложенное свидетельствует о не установлении фактических обстоятельств преступления, инкриминируемого Высоцкому И.В. Просит об отмене приговора и апелляционного определения и оправдании подзащитного.

Изучив и проверив материалы уголовного дела, доводы, кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

    В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

    Такие нарушения закона судом апелляционной инстанции допущены.

    В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление судьи и определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу п. 7 ч. 3 ст. 38928 УПК РФ апелляционное определение (постановление) должно содержать: - мотивы принятого решения.

В силу ч. 6 ст. 40116 УПК РФ указания суда кассационной инстанции обязательны при повторном рассмотрении данного уголовного дела судом нижестоящей инстанции.

Исходя из материалов уголовного дела, судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции, отменяя апелляционные определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 28 августа 2018 года и 05 марта 2020 года, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, в своем кассационном определении от 18 ноября 2020 года дала указание при новом рассмотрении дела дать объективную и мотивированную оценку всем представленным доказательствам, учесть доводы кассационных жалоб.

Однако суд апелляционной инстанции при новом рассмотрении данного уголовного дела в отношении Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф. данные указания не выполнил.

Как неоднократно указывал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, гарантированное Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту подразумевает создание государством необходимых условий для эффективного и справедливого разбирательства дела именно в суде первой инстанции, где подлежат разрешению все существенные для определения прав и обязанностей сторон вопросы. Допущенные же судом первой инстанции ошибки должны исправляться в суде второй инстанции (в настоящее время - апелляционном) в процедурах, наиболее приближенных к производству в суде первой инстанции (постановления от 17 ноября 2005 года N 11-П, от 5 февраля 2007 года N 2-П, от 21 апреля 2010 года N 10-П, от 25 марта 2014 года N 8-П и др.).

Так, согласно статье 38913 УПК Российской Федерации производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 данного Кодекса, однако с изъятиями, предусмотренными его главой 451 (часть первая). После доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционные жалобу, представление, и возражения другой стороны; при наличии нескольких жалоб последовательность выступлений определяется судом с учетом мнения сторон; затем суд переходит к проверке доказательств; в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в апелляционных жалобе, представлении, стороны вправе представить в суд апелляционной инстанции дополнительные материалы (часть четвертая той же статьи). Свидетели, лица, в отношении которых уголовные дела выделены в отдельное производство в связи с заключением с ними досудебного соглашения о сотрудничестве, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым (часть пятая той же статьи). Ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном частями первой и второй статьи 271 данного Кодекса; при этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции (часть шестая той же статьи). Доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть шестая.1 той же статьи). Суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, лишь при наличии на то согласия сторон (часть седьмая той же статьи).

Не придается иное истолкование указанным нормам и складывающейся правоприменительной практикой (пункты 12 и 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции") (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2016 года N 2756-О, от 18 июля 2017 года N 1469-О, от 27 сентября 2019 года N 2284-О и от 26 марта 2020 года N 770-О).

Таким образом, приведенные законоположения направлены на защиту и обеспечение прав участников судебного разбирательства и - в нормативном единстве с другими положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими порядок доказывания в уголовном судопроизводстве, в том числе не возлагающими на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность, а также предписывающими истолковывать неустранимые сомнения в виновности обвиняемого в его пользу и устанавливающими, что определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными, - не предполагают произвольного применения, равно как и необоснованного отказа суда в удовлетворении ходатайств об исследовании доказательств (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 2008 года N 459-О-О, от 29 января 2015 года N 87-О, от 24 марта 2015 года N 490-О, от 21 мая 2015 года N 1179-О, от 27 сентября 2019 года N 2284-О и др.).

Как видно из протоколов судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> данные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела не соблюдены.

Так, ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе судей: председательствующего - докладчика ФИО20, ФИО21 и ФИО22 удовлетворила ходатайство стороны защиты об исследовании в судебном заседании ранее данных показаний свидетелей ФИО28, подсудимых Высоцкого и Магаляса, протокола обыска в жилище ФИО29 заключений экспертов <данные изъяты> постановления прокурора <данные изъяты> о передаче земельного участка, справки о выбытии ФИО30 в <адрес>.

Однако данные доказательства судом апелляционной инстанции не исследованы в связи с объявлением перерыва. В последующих судебных заседаниях под председательством судьи ФИО20, но иным составом суда, (заменялись судьи ФИО23, ФИО24), вышеуказанное ходатайство стороны защиты об исследовании доказательств судебной коллегией Краснодарского краевого суда оставлялось без удовлетворения.

Из протокола судебного заседания и аудиопротокола от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ усматривается тенденциозность, необъективность суда апелляционной инстанции, выразившиеся в необоснованных отказах стороне защиты в удовлетворении ходатайств об исследовании доказательств, вместе с тем, аналогичные ходатайства стороны обвинения удовлетворялись судом. При допросе в судебном заседании представителя потерпевшего ФИО18 председательствующим не менее шести раз необоснованно отклонялись вопросы стороны защиты, при этом не было отклонено ни одного вопроса стороны обвинения. Вопрос адвоката Горба С.В. к представителю потерпевшего о времени причинении ущерба был отклонен председательствующим с формулировкой «об установлении материалами дела даты и времени совершения преступления», тем самым председательствующим еще до вынесения апелляционного определения фактически предрешены обстоятельства, подлежащие установлению судом апелляционной инстанции при проверке доводов жалоб.

Заявленный адвокатом Горбом С.В. отвод всему составу суда апелляционной инстанции судебной коллегией не рассмотрен, со сторонами не обсужден, никакого решения по нему не принято. Требуя замолчать адвоката, председательствующий не позволил ему замотивировать отвод составу суда.

При этом письменный протокол в этой части не соответствует аудиопротоколированию судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ на CD-диске, имеющегося в материалах уголовного дела. На аудиозаписи судебного заседания звучит отвод всему составу суда апелляционной инстанции, заявленный адвокатом Горбом С.В., а в письменном протоколе удостоверенного председательствующим отсутствуют сведения о заявлении такого отвода.

В целях обеспечения беспристрастности лиц, участвующих в производстве по уголовному делу, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает, что при наличии обстоятельств, предусмотренных статьями 61 и 63 данного Кодекса, судье может быть заявлен отвод участниками уголовного судопроизводства; отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей, в ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне (статья 64).

Независимо от момента заявления отвода судье уголовно-процессуальный закон устанавливает единый порядок его разрешения: часть первая статьи 65 УПК Российской Федерации прямо определяет, что отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления; этому положению корреспондирует и часть вторая статьи 256 данного Кодекса, прямо относящая определение или постановление суда об отводах к числу процессуальных решений, выносимых в совещательной комнате и излагаемых в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судьей или судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что справедливость и беспристрастность решения судьи по заявленному ему отводу гарантируются всей совокупностью уголовно-процессуальных средств и процедур, включающих контроль со стороны вышестоящих судебных инстанций, обязанных при выявлении того, что приговор или иное судебное решение вынесены незаконным составом суда, отменить его и направить уголовное дело на новое рассмотрение (определения от 19 марта 2009 года N 237-О-О, от 21 ноября 2013 года N 1807-О, от 29 мая 2014 года N 1048-О, от 29 сентября 2015 года N 2082-О, от 28 января 2016 года N 115-О, от 25 мая 2017 года N 1032-О др.).

Как следует из аудиопротоколирования судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ данные требования уголовно-процессуального закона (ст. 66 УПК РФ) судом апелляционной инстанции не соблюдены.

В силу п. 6 ч. 3 ст. 38928 УПК РФ в апелляционном определении указываются: - краткое изложение доводов лица подавшего апелляционную жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции.

Апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ по данному делу указанным требованиям не отвечает. Доводы жалоб адвокатов осужденных изложены в нем в обобщенном виде, без указания конкретных обстоятельств дела, на которые ссылаются адвокаты, что исключает возможности сделать вывод о том, что судом апелляционной инстанции приведены все мотивы принятого решения со ссылкой на обстоятельства данного уголовного дела.

Установленные судебной коллегией обстоятельства рассмотрения судом апелляционной инстанции уголовного дела в отношении Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф., составления протокола и апелляционного определения свидетельствуют о существенном нарушении судом апелляционной инстанции требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 мая 2021 года подлежит отмене с передачей уголовного дела вместе с кассационными жалобами адвокатов Киселева Д.Б. и Горба С.В. в защиту интересов осужденных Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф. на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, иным составом суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции необходимо дать надлежащую оценку всем фактическим обстоятельствам дела, имеющимся доказательствам с позиции их допустимости, относимости и достаточности для установления виновности осужденных, обсудить конкретные доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и привести мотивы принятого решения, как по каждому доводу жалоб, так и в целом, устранить противоречия в представленных органом предварительного следствия доказательствах, в случае невозможности, дать им соответствующую оценку с точки зрения положений ст. 14 УПК РФ, исходя из описания деяния, определить момент окончания данного преступления с учетом разъяснений, содержащимся в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», установить соответствие юридической квалификации действий виновных положениям действующего уголовного закона, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Руководствуясь ст. ст. 40114-16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвокат Киселева Д.Б. в защиту осужденного Высоцкого И.В. удовлетворить частично;

    апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 13 мая 2021 года в отношении Высоцкого И.В. и Магаляса Г.Ф. отменить;

    уголовное дело вместе с кассационными жалобами адвокатов в защиту названных осужденных передать в Краснодарский краевой суд на новое судебное рассмотрение, но иным составом суда.

В соответствии со ст. 4013 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий -

Судьи: