Решение по делу № 22-1170/2022 от 03.03.2022

Судья Котыхов П.Н.                                                       Дело № 22-1170/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кемерово                            30 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Донцова А.В.,

    судей Климовой Н.А., Тиуновой Е.В.,

при секретаре Свистуновой О.В.,

с участием прокурора Александровой И.В.,

потерпевшего ФИО45

осужденной Мицюк В.П. (ВКС),

представителя осужденной Гербель Е.А. – ФИО16,

защитника-адвоката Холманского С.А., представившего ордер № 117 от 30 марта 2022 и удостоверение № 683 от 19 декабря 2002; адвоката Казаковой Е.Н., предоставившей ордер № 169 от 28 января 2022 года и удостоверение № 1367 от 16 декабря 2013 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Моргуненко Т.М., Холманского С.А. в защиту осужденной Гербель Е.А., адвоката Казаковой Е.Н. в защиту осужденной Мицюк В.П. на приговор Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 27 января 2022 года, которым

Гербель Елизавета Александровна, родившаяся 15 августа 1955 года в г. Прокопьевске Кемеровской <данные изъяты>

осуждена по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

до вступления приговора в законную силу, мера пресечения Гербель Е.А. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

время содержания Гербель Е.А. под стражей с 27 января 2022 до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

Арест, наложенный на имущество Гербель Е.А. – холодильник 2-х камерный белого цвета без опознавательных табличек, отменен по вступлению приговора в законную силу, обратить вышеуказанное имущество в пользу потерпевшего Потерпевший №1 в счет исполнения гражданского иска;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Мицюк Валентина Парфирьевна, <данные изъяты>

осуждена по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

до вступления приговора в законную силу, меру пресечения Мицюк В.П. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда;

постановлено срок отбывания наказания Мицюк В.П. исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

время содержания Мицюк В.П. под стражей с 27 января 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

взыскано солидарно с Мицюк В.П. и Гербель Е.А. в пользу потерпевшего Потерпевший №1 в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением 5085337 рублей;

арест, наложенный на имущество Мицюк В.П. – шкаф для одежды, книжный шкаф, шкаф из спальни, отменен по вступлению приговора в законную силу, обратить вышеуказанное имущество в пользу потерпевшего Потерпевший №1 в счет исполнения гражданского иска;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Донцова А.В., выступления осужденной Мицюк В.П. и адвоката Казаковой Е.Н., представителя осужденной Гербель Е.А., адвоката Холманского С.А. и ФИО16, поддержавших доводы жалобы, потерпевшего Потерпевший №1, возражавшего против доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей приговор суда оставить без изменений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, ст. 389.16, ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Мицюк В.П., Гербель Е.А. осуждены за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Прокопьевск Кемеровской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Моргуненко Т.М. в защиту интересов Гербель Е.А. считает приговор незаконным и необоснованным. Суд, по мнению защитника, при вынесении приговора не учел 38 летний стаж работы, преклонный возраст, потерю сына, воспитание дочери умершей подруги с 12-летнего возраста, многолетний уход за престарелой родственницей. Кроме того, суд не учел тяжелое состояние здоровья, Гербель Е.А., а именно что она является <данные изъяты>, страдает эутиреозом, перенесла операцию по удалению <данные изъяты> в связи с многоузловым зобом. Также судом не учтено, что Гербель Е.А. оказалась в трудной жизненной ситуации из-за своего состояния здоровья, была вынуждена брать кредиты на лечение, позднее была признана банкротом. Не учел суд, по мнению защитника, смягчающие обстоятельства такие как: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, принятие мер к добровольному возмещению имущественного ущерба, причиненного потерпевшему, судом не приняты во внимание суммы, направленные на возмещение причиненного ущерба, суммы за 2019 года составляет 145 000 рублей, в настоящее время доходом Гербель Е.А. является только пенсия. Указывает, на процессуальные нарушение выразившиеся в том, что судом не проводилась проверка документов ИП «ФИО29», анализ движения денежных средств, бухгалтерских документов. Кроме того, судом не учтено, что указанное исследование проводилось на основании в том числе дисков CD-R, которые не были осмотрены следователем и приобщены в качестве вещественных доказательств к уголовному делу, а приобщенные диски не были предметом исследования специалиста Свидетель №18 Наряду с этим специалистом Свидетель №18 были исследованы только сведения ПАО «Сбербанк России». Изъятые в электронном виде сведения 1с-бухгалтерии ИП «Потерпевший №1» для исследования не были предоставлены, к материалам дела не приобщены, кроме того, судом было отказано в назначении бухгалтерской экспертизы для проверки бухгалтерских документов и проверки правильности исчисления суммы причиненного ущерба. Указывает, что нарушены нормы материального права, Гербель Е.А. отрицает умысел на совершение хищения в особо крупном размере, обвинением не представлено других доказательств этому. Судом не получены в ходе разбирательства исчерпывающие доказательства установленной трудовой функции Гербель Е.А. на каждом из мест ее работы, размера заработной платы, установленной работодателем работнику в соответствии с положениями Трудового кодекса, а трудовой договор №5 и договор о полной индивидуальной материальной ответственности, датированные 1 октября 2015 года, были оформлены накануне увольнения Гербель Е.А. в декабре 2019 года. Судом необоснованно было отказано стороне защиты как в осмотре вещественных доказательств в виде трудовых договоров и договоров о полной материальной отвественности, а также в проведении экспертизы давности составления указанных документов. Указывает, что в соответствии постановлением Пленума Верховного суда №48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремление изъять и присвоить чужое имущество в свою пользу распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его во обладание других лиц, круг которых не ограничен. Считает, что в действия Гербель Е.А должны быть квалифицированы как самоуправство. Так Гербель Е.А., давая признательные показания в части способа и времени перечисления денег со счета ИП Потерпевший №1 на свои счета в ПАО «Сбербанк РФ, поясняла, что зачисляла денежные средства как заработную плату, по сколько выплачиваемая ей Потерпевший №1 зарплата была чрезмерно мала и не соответствовала объему выполняемой ей работы. Обращает внимание, что судом не учтено при вынесении приговора, что на предприятии была создана обстановка бесконтрольности, нарушения трудовых и налоговых норм, поскольку большая часть сотрудников по распоряжению Потерпевший №1 не была устроена официально, получала «черную» заработную плату, в том числе и подсудимые, заработную плату Потерпевший №1 распределял работникам произвольно, установил собственный принцип исчисления отпускных, занижал налоги, страховые взносы. Поскольку Потерпевший №1 установил неполный рабочий день, а объем работы не уменьшился, то часть работы приходилось выполнять дома, в связи с чем и стала возможна ситуация с назначением себе самоуправно заработной платы работниками бухгалтерии. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Гербель Е.А. на самоуправство.

В апелляционной жалобе адвокат Холманский С.А. в защиту осужденной Гербель Е.А. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что приговор в части назначение наказания в виде реального лишения свободы является чрезмерно суровым. Гербель Е.А. в последнем слове вину признала, и просила суд при назначении наказания учесть, что она ранее не судима, ее пожилой возраст, наличие тяжёлых хронических заболеваний, также Гербель частично, возместила причинённый имущественный вред. Кроме того, согласно приговору с Гербель Е.А. и Мицюк В.П. в пользу Потерпевший №1 взыскано 5 085 337 рублей, однако Гербель Е.А. было предъявлено обвинение о присвоении денежных средств с банковского счета ИПотерпевший №1 и по мнению стороны защиты, материальный ущерб в такой сумме был причинен не Потерпевший №1 как физическому лицу, а субъекту предпринимательской длительности ИП Потерпевший №1 и поэтому гражданский иск потерпевшего Потерпевший №1 по своему юридическому основанию незаконен и не обоснован, не мог быть разрешен в уголовном деле и соответственно подлежит исключению из данного приговора. Просит приговор изменить в части наказания в виде лишения свободы и реального отбывания наказания в соответствии с наличием хронических заболеваний, указанных в перечне заболеваний, препятствующих как назначению, так и отбытию наказания, согласно постановлению правительства РФ «О внесении изменений в перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания» и назначить наказание не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Казакова Е.Н. в защиту осужденной Мицюк В.П. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что приговор суда не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку дана неверная квалификация действий Мицюк В.П. как присвоение и растрата, при возмездном обращении в свою пользу денежных средств в следствие предполагаемого права на недоплаченную заработную плату. Сторона защиты ссылаясь на показания свидетелей Свидетель №5, ФИО20, Свидетель №19 указывает, что в действиях Мицюк В.П. имеется самоуправство. Характер действий Мицюк В.П. в отсутвие надлежащим образом оформленных трудовых правоотношений свидетельствует о самовольном обращении работником в свою пользу вознаграждения за труд, то есть вероятном самоуправстве, отличного от хищения именно наличием возмездных правоотношений между злоумышленником и потерпевшим. Неверная квалификация действий Мицюк В.П. как криминального присвоения, при отсутствии надлежащим образом оформленных трудовых правоотношений с потерпевшим, как работника с работодателем. Судом не получены в ходе разбирательства исчерпывающие доказательства установленной трудовой функции Мицюк В.П. на каждом из мест ее работы, размера заработной платы, установленной работодателем работнику в соответствии с положениями Трудового кодекса, а трудовой договор №5 и договор о полной индивидуальной материальной ответственности, датированные 1 октября 2015 года, были оформлены накануне увольнения Мицюк В.П. в декабре 2019 года. Указывает, что суд необоснованно отказал в назначении судебной технико-криминалистической экспертизы давности изготовления документов, мотивировав тем, что подсудимые не оспаривают факт осуществления трудовой деятельности должности бухгалтера и бухгалтера-материалиста у ИПотерпевший №1, ООО <данные изъяты> Указывает, что в соответствии постановлением Пленума Верховного суда №48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» момент посягательства лицо было наделено в отношении похищаемого имущества любым из числа названных полномочий и возложение таких полномочий имело юридическое основание, то имущество считается вверенным лицу, то есть находящимся в его правомерном владении либо ведении. Сторона защиты просила включить обязательный предмет доказывания по делу надлежащее документальное оформление трудовых правоотношений осужденных и потерпевшего, вверения работникам имущества работодателя, установления действительного временного период оформления соответствующих документов, отказ суда в установлении данных обстоятельств, ограничившегося установлением только факта трудовых правоотношений сторон, повлек постановление обвинительного приговора на предположениях, что недопустимо. Указывает, что отражение либо не отражение проведённых перечислений на заработную плату Гербель, Мицюк в бухгалтерской программе 1С вообще не устанавливалось, судебно-бухгалтерская компьютерная экспертиза не назначалась и не проводилась. Считает, что справка №104 от 22 апреля 2020 года является недопустимым доказательством, поскольку на следствии не осмотрены оптические диски CD-R и DVD-R, файлы на которых и послужили основой и стали главным содержанием проведенного исследования и приложений к нему. Диски, исследованные специалистом, не осматривались, не приобщались, не признанный вещественными доказательствами по делу. Имеющиеся же в материалах дела протокол осмотра диска Сбербанка со сведениями по счетам Гербель и Мицюк, постановление о признании этого диска вещественным доказательством, к оптическим дискам, исследованным специалистом, никакого отношения не имеют, поскольку они относятся к другому диску, изъятому в Сбербанке в г. Новокузнецке оперуполномоченным в ходе выемки 25 сентября 2020 года, который предметом исследования специалиста вообще не являлся. Исследованные специалистом реестры денежных средств (с результатами зачислений по реестрам на счета физических лиц за период с 11 января 2016 года по 15 ноября 2019 года), также следствием не были в последующим ни осмотрены, ни приобщены, ни признаны вещественными доказательствами. Указание суда о том, что для признания справки об исследовании №104 от 22 апреля 2020 года недопустимым доказательством не имеется, поскольку она получена с соблюдением закона, сделано при отсутствии какой-либо оценки судом приведенных защитником в прениях доводов о внепроцессуальном происхождении исследованных специалистом объектов. Указывает, что довод суда о согласованности содержания изученных специалистом в ходе проведения исследования двух оптических дисков неизвестного внепроцессуального происхождения, в также процессуально никак не оформленных реестров денежных средств, расчетно-платежными ведомостями и реестрами денежных средств с результатами зачислений на счета физических лиц полученными в ходе выемки у потерпевшего, не соответствуют действительности, поскольку указанные диски имеют различное содержание. Недопустимым доказательством являются и показания специалиста Свидетель №18 о проведенном ею исследовании, об особенностях определения размера перечисленного и о результатах исследования, полученные в ходе предварительного и судебного следствия и отраженные в протоколах допроса и судебного заседания, поскольку были даны сугубо об исследовании, проведенном на основе недопустимых доказательств. Исходя из проведения специалистом-ревизором исследования на основании документов и данных на оптических дисках, не признанных вещественными доказательствами по уголовному делу и не приобщенных к нему, иными доказательствами настоящего дела размер, похищенного так, и не был определен. В обвинительном заключении отражено, что в ходе следствия добровольно погашено Гербель Е.А. 8 000 рублей, внесенных на счет ИП Потерпевший №1, зарплата за ноябрь 2019 года удержана ИП Потерпевший №1 в размере 24 743 рублей. Добровольно погашено Мицюк В.П. зарплата на ноябрь 2019 года удержана ИП Потерпевший №1 в размере 18 000 рублей и передано 65 000 рублей Потерпевший №1, однако судом в приговоре эти суммы возмещения ущерба не учтены. Указывает на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания без учета имеющегося ряда смягчающих обстоятельств. Назначенное реальное лишение свободы Мицюк В.П. на столь длительный срок безусловно подорвет здоровье и укоротит жизнь престарелого человека, что в итоге негативно отразится на возмещение ущерба потерпевшему. Не учтены влияние наказания на условия жизни ее семьи, ее тяжелобольная сестра останется без постоянного ухода, которая проживает в частном доме с печным отоплением. Суд не учел содействие Мицюк В.П. органам предварительного расследования, а именно самостоятельное получение и добровольное предоставление следствию отсутствующих у него выписки о состоянии вклада, открытого в ПАО «Сбербанк», истории операций по дебетовой карте, привязанной к расчетному счету, имеющих значение для дела. Считает, что довод суда о необходимости назначить реальное лишение свободы в целях восстановления социальной справедливости, в целях исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, является предположением, поскольку в ходе рассмотрения дела не было установлено фактов необходимости исправления именно в условиях изоляции от общества полностью социально адаптированных престарелых больных пенсионерок, равно как и не было установлено совершенных новых фактов присвоения, а постановление приговора на предположениях запрещено в силу закона. Просит приговор в отношении Мицюк В.П. отменить, вынести оправдательный приговор либо смягчить назначенное наказание, применить правила ст. 73 УК РФ и назначить Мицюк В.П. наказание в виде лишения свободы считать условным.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевший Потерпевший №1 просит оставить их без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив приговор и материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона судом первой инстанции нарушены.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона, неправильное применение норм УК РФ.

Судебной коллегией установлено, что судебный акт в отношении Гербель Е.А. и Мицюк В.П. постановлен при существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Так, как следует из обстоятельств установленных судом, Гербель Е.А. являлась главным бухгалтером ИП Потерпевший №1, Мицюк В.П. у ИПотерпевший №1 являлась бухгалтером материалистом, достоверно зная, что заработная плата у ИПотерпевший №1 Гербель Е.А. и Мицюк В.П. выдавалась в полном объеме наличными денежными средствами на основании расчетно-платежных ведомостей, совместно спланировали способ хищения с расчетного счета ИПотерпевший №1 № открытого в ПАО Сбербанк по пр.Строителей 7А в г.Прокопьевск, путем зачисления по заведомо ложной информации по программе «зарплатный проект» ( договор №26212648 от 28.09.2011 заключенного между ПАО «Сбербанк» и ИПотерпевший №1) путем зачислениях их на счет № открытый в ПАО Сбербанк на имя Мицюк В.П. и на банковские счета № №, № открытые в ПАО Сбербанк на имя Гербель Е.А.. Используя разработанный план в период с 01.01.2016 года по 15.11.2019 года Гербель Е.А. и Мицюк В.П. действуя единым умыслом из корыстных побуждений, группой лиц по предварительному сговору, с целью безвозмездного изъятия и обращения в свою пользу, вверенных денежных средств, путем их незаконного перевода на свои счета и последующего снятия и расходования, изъяли принадлежащие ИПотерпевший №1 денежные средства в особо крупном размере 5329637 рублей, присвоив их.

Вместе с тем в ходе судебного заседания, была допрошена специалист свидетель Свидетель №18 указывала, что при анализе платежных ведомостей и поступлений на счета ей Гербель Е.А. и Мицук В.П. ей были обнаружены поступления не имеющие сведений о назначении платежа, при этом потерпевший Потерпевший №1 в ходе судебного заседания указал, что заработная плата перечислялась на счета Мицюк В.П. и Гербель Е.А. и он не исключает что эта сума составляет 17000 рублей.

При этом учитывая, что судом не были проверены перечисления поступающие на счета Гербель Е.А. и Мицюк В.П. и назначение платежа, а имеющаяся справка в №104 не может быть использована при доказывании, так как не было в процессуально легализовано для использования в доказывании, то вывод суда о том, что денежные средства поступающие на счета Гербель Е.А. и Мицюк В.П. были ими получены именно в рамках преступных действий последних, а не как легально полученные денежные средства от работодателя. Должной проверки указанные обстоятельства не получили, а следовательно причиненный преступлением ущерб фактически установлен не был.

При данных обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п. 1,2 ст. 389.15 УПК РФ.

Допущенное судом нарушение не может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, поскольку предъявленное Гербель Е.А. и Мицук В.П. обвинение не конкретизировано по каждому переводу денежных средств которые они осуществляли со счета Потерпевший №1, а содержит лишь общие описания действий Гербель Е.А. и Мицюк В.П. по присвоению денежных средств потерпевшего ФИО29 с приведением периода в который они осуществлялись, в связи с чем судебная коллегия считает невозможным принять новое судебное решение.

Кроме того, судебной коллегией установлены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные органами предварительного расследования, которые повлекли за собой нарушение прав обвиняемых на защиту и препятствовали постановлению приговора на основании обвинительного заключения.

Так, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении, наряду с другими данными, обязательно должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; характер и размер вреда, причинённого преступлением.

По данному уголовному делу указанные нормы закона не выполнены.

    Как следует из обвинительного заключения, Гербель Е.А. и Мицюк В.П. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, в присвоении, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

При описании объективной стороны содеянного в постановлении о привлечении Гербель Е.А. и Мицюк В.П. в качестве обвиняемых и в обвинительном заключении указано, что они присвоили денежные средства ИПотерпевший №1 в размере 5329637 рублей, путем перечисления денежных средств на счета открытые на имя Гербель Е.А. и Мицюк В.П.

    Однако, следствием ни в привлечении Гербель Е.А. и Мицюк В.П. в качестве обвиняемых ни в обвинительном заключении не конкретизированы действия со ссылкой на соответствующие переводы денежных средств, даты и суммы переводов, органами предварительного расследования приведена лишь лишь общая сумма переведенных денежных средств со счета ИПотерпевший №1 на счета Гербель Е.А. и Мицюк В.П.

     Сведения о датах, суммах переводов из которых образовалась сумма общего ущерба 5329637 в обвинении отсутствуют, указано лишь, что Гербель Е.А. и Мичюк В.П. совместно присвоили, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием служебного положения денежные средства в особо крупном размере, причинив ИП Потерпевший №1 ущерб в сумме 5329637 рублей, что не соответствует требованиям ст. 171 УПК РФ, согласно которым в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого обязательно указывается описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. 1 – 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а также требованиям п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ.

Аналогичные обстоятельства изложены в приговоре при описании преступного деяния, признанного судом доказанным. Кроме того, судом не указаны конкретные даты и суммы присвоенных Гербель Е.А. и Мицюк В.П. денежных средств.

Таким образом, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в приговоре при описании установленных судом обстоятельств совершения преступления, отсутствуют сведения о конкретных действиях Гербель Е.А. и Мицюк В.П. по присвоению денежных средств в размере 5329637 рублей, то есть объективная сторона деяния в приговоре изложена не полностью.

В то время как установление объективной стороны преступления имеет значение для определения наличия или отсутствия состава вмененного Гербель и Мицюк В.П. преступления.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется, и защищаться от предъявленного обвинения.

Согласно положениям ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение обвиняемого и не нарушается его право на защиту.

Ввиду того, что допущенные органами предварительного расследования и судом нарушения закона по настоящему делу являются существенными, создают неопределенность в обвинении, нарушают права обвиняемых на защиту, и их исправление относится к исключительной компетенции органов предварительного следствия, судебная коллегия находит обоснованным, отменяя приговор, вернуть уголовное дело в отношении Гербель Е.А. и Мицюк В.П. прокурору г.Прокопьевска Кемеровской области для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку выявленное нарушение не может быть устранено ни судом апелляционной инстанции, ни судом первой инстанции.

Что касается иных доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия в обсуждение указанных доводов не входит в связи с тем, что приговор отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона.

После вынесения приговора осужденная Гербель Е.А. скончалась 03.02.2022 года, в связи с чем в отношении нее вопрос по мере пресечения не решается. В свою очередь, осужденная Мицюк В.П. была взята под стражу приговором суда, который судебная коллегия отменяет, Мицюк В.П. подлежит освобождению из-под стражи и в отношении нее подлежит применению ранее избранная мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

        приговор Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 27 января 2022 года в отношении Гербель Елизаветы Александровны и Мицюк Валентины Парфирьевны отменить.

        Уголовное дело в отношении Гербель Е.А. и Мицюк В.П. вернуть прокурору г. Прокопьевска в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения судом.

        Меру пресечения в отношении ФИО2 в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи освободить, избрать в отношении Мицюк В.П. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении.

Апелляционные определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Председательствующий                                  А.В. Донцов

Судьи                                              Н.А. Климова

                                                   Е.В. Тиунова