Решение по делу № 7У-5164/2021 [77-1894/2021] от 21.09.2021

№ 77-1850/2021

    КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Владивосток    19 октября 2021 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    Председательствующего Васильева А.П.,

    Судей: Дежурной Г.М., Николаенко Е.Ю.,

    при ведении протокола помощником судьи Белаш Е.А.,

    прокурора Науменковой М.С.,

    адвоката Калачинского А.А.,

    осужденного Кауна А.А., посредством видеоконференц-связи,

    рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Приморского края Столярова С.А.                 и кассационной жалобе осужденного Кауна А.А. о пересмотре приговора Спасского районного суда Приморского края от 2 марта 2021 года и апелляционного постановления Приморского краевого суда от 21 апреля 2021 года в отношении осужденного А.А..

    Заслушав доклад судьи Васильева А.П. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационного представления; мнение прокурора Науменковой М.С., поддержавшей доводы кассационного представления, возражавшей против доводов кассационной жалобы; осужденного Кауна А.А. и его защитника адвоката Калачинского А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против доводов кассационного представления, судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА:

по приговору Спасского районного суда Приморского края от 2 марта 2021 года,

А.А., ДД.ММ.ГГГГ, судимый:

- 13 июля 2016 года Дальнегорским районным судом Приморского края по ч. 2 ст. 159, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты> рублей, условно с испытательным сроком 3 года. Штраф не оплачен на сумму <данные изъяты> рублей;

- 24 ноября 2016 года Спасским районным судом по п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освобожден 22 октября 2018 по отбытию наказания;

- 5 октября 2020 года Спасским районным судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- 23 ноября 2020 года Спасским районным судом по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности с приговором от 5 октября 2020 года) к      3 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 1593 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Спасского районного суда от 23 ноября 2020 года, окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кауну А.А. – подписка о невыезде изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Кауна А.А. под стражей по приговору Спасского районного суда Приморского края от 23 ноября 2020 года, с 31 июля 2020 года по 1 марта 2021 года.

В соответствии с п. «а» ч. 31 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей Кауна А.А. с 2 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 32 ст. 72 УК РФ.

Гражданские иски потерпевших: ФИО16., ФИО17.,                 ФИО18 – удовлетворены.

Приговором разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным постановлением Приморского краевого суда от                      21 апреля 2021 года приговор Спасского районного суда Приморского края от        2 марта 2021 года в отношении осужденного Кауна А.А. оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного – без удовлетворения.

Преступления, за которые осужден Каун А.А., совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

В кассационном представлении прокурор Приморского края Столяров С.А. не согласился с судебными решениями в части осуждения Кауна А.А. по ч. 1 ст. 1593 УК РФ. Полагает, что действиям осужденного судом дана неверная юридическая оценка. Анализируя материалы дела, обращает внимание на то, что Каун А.А., реализуя умысел на хищение денежных средств, с принадлежащей Балабановой О.В. банковской карты, оплатил товары в торговой организации бесконтактным способом. При этом торговые работники не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета. Таким образом, Каун. А.А. ложные сведения о принадлежности карты продавцам не сообщал, в заблуждение их не вводил. Считает, что действия осужденного необходимо квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Просит судебные решения отменить и возвратить уголовное дело прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Каун А.А., не оспаривая доказанность своей вины и правильность квалификации им содеянного, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Полагает, что судами не исследован вопрос о наличии у него смягчающего наказание обстоятельства - малолетнего ребенка, который после рождения находится на его иждивении. Также не согласен с суммой удовлетворенного гражданского иска ФИО19», поскольку похитил у них забор, бывший в употреблении. Обращает внимание суда на противоречивость данных ему характеристик участковым уполномоченным полиции; также указывает, что состоит на учете у психиатра.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По смыслу закона, основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются такие нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела, в том числе на назначение судом наказания, или применение иных мер уголовно-правового характера.

Довод кассационной жалобы Кауна А.А. о наличии противоречивых характеристик, данных участковым уполномоченным полиции, обсуждался в суде апелляционной инстанции. При этом суд обоснованно признал этот довод не влияющим на вид и размер наказания, поскольку при его назначении учтена вся совокупность предусмотренных законом обстоятельств.

Довод жалобы осужденного о том, что он состоит на учете у врача-психиатра, опровергается исследованными материалами уголовного дела, а также не влияет на законность принятых решений.

Согласно заключению комиссии экспертов № 1453 от 02.09.2020, Каун А.А. страдает легкой умственной отсталостью с минимальными нарушениями поведения, неуточненной этиологии (шифр по МКБ -10, F-70.09). Однако эти признаки не столь выражены и Каун А.А. мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими в период, относящийся к инкриминируемым ему деяниям.

Вывод суда о вменяемости осужденного относительно инкриминируемых ему деяний, является правильным.

Довод жалобы о несогласии с размером исковых требований ФИО21», так как им похищено имущество, бывшее в употреблении, тщательно проверялся судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признан несостоятельным. Стоимость похищенного имущества подтверждается материалами уголовного дела, поэтому исковые требования потерпевшего ФИО20» разумны, справедливы и правильно рассмотрены судом в соответствии со ст. 1064 ГК РФ.

Довод о смягчающем наказание обстоятельстве - наличии на иждивении осужденного малолетнего ребенка не может быть принят во внимание, поскольку в материалах уголовного дела сведений об этом не содержится и суд такими данными не располагал.

При назначении Кауну А.А. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом обоснованно не установлено, равно как и оснований для изменения категории каждого из преступлений на менее тяжкие, а также для применения положений ст. 73 УК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Вместе с тем, судом допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с уголовным и уголовно-процессуальным законом.

Однако данные требования закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении осужденного не выполнены.

Каун А.А. осужден за то, что похищенной у ФИО22. банковской картой ПАО «<данные изъяты>», путем обмана работников торговых сетей, умолчав о том, что не является владельцем банковской карты, осуществил бесконтактную оплату покупок на общую сумму <данные изъяты> рублей. Эти действия Кауна А.А. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 1593 УК РФ, как мошенничество, совершенное с использованием электронных средств платежа. Судом апелляционной инстанции такая квалификация действий Кауна А.А. по этому преступлению признана верной.

Однако приговор суда в этой части не соответствует требованиям уголовного закона.

Судом установлено, что Каун А.А. похитил банковскую карту, принадлежащую ФИО23. После этого, реализуя свой умысел на хищение денежных средств с этой карты, оплатил покупки путем бесконтактной оплаты на общую сумму <данные изъяты> рублей.

При этом работники торговой организации не принимали участия в операциях по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Каун А.А. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговой организации не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами не работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года №111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в ст. 1593 УК РФ внесены изменения: из диспозиции этой статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается «хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации».

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

По смыслу закона, для правильной квалификации действий виновного юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете. Умысел обвиняемого направлен на тайное хищение чужого имущества, поэтому ответственность за эти действия предусмотрена п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Между тем ст. 1593 УК РФ предусматривает ответственность за хищение денежных средств с банковского счета совершенное путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

При таких обстоятельствах доводы кассационного представления являются обоснованными.

Указанные нарушения закона судом апелляционной инстанции не устранены.

Неправильное применение уголовного закона при квалификации действий виновного является нарушением и свидетельствует о назначении несправедливого наказания.

В силу ст. 4016 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу,

Таким образом, кассационное представление прокурора подлежит удовлетворению, постановленные судебные решения подлежат отмене, в части осуждения Кауна А.А. по ч. 1 ст. 1593 УК РФ. Уголовное дело в этой части подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В связи с отменой приговора в части осуждения Кауна А.А. по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 1593 УК РФ, совершенному в отношении ФИО25., решение в части гражданского иска Балабановой О.В. также подлежит отмене.

В остальном состоявшиеся судебные решения являются законными и обоснованными. С учетом установленных по делу обстоятельств, Кауну А.А. следует назначить наказание по совокупности оставшихся двух преступлений путем частичного сложения наказаний в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, также в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Спасского районного суда от 23 ноября 2020 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 40114, 40115 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Спасского районного суда Приморского края от 2 марта 2021 года и апелляционное постановление Приморского краевого суда от 21 апреля 2021 года в отношении осужденного А.А. отменить в части его осуждения по ч. 1 ст. 1593 УК РФ.

Уголовное дело в этой части возвратить прокурору г. Спасска-Дальнего Приморского края в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Эти же судебные решения изменить.

А.А. считать осужденным по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Спасского районного суда от 23 ноября 2020 года, окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения.

    Председательствующий        А.П. Васильев

    Судьи:         Г.М. Дежурная

            Е.Ю. Николаенко