Решение по делу № 22-665/2016 от 16.06.2016

Судья ФИО11                                                                                    Дело № 22 - 665.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кострома                                                                                                  07 июля 2016 года.

    Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе: председательствующего Быстровой О.А., судей Воронуовой Г.В., Добровольской Т.В., при секретаре Майоровой Н.К.,рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Торопова Н.А. в интересах осужденного Шарова <данные изъяты> а также осужденного Шарова <данные изъяты>. на приговор Мантуровского районного суда Костромской области от 16 мая 2016 года, которым

Шаров <данные изъяты>, <данные изъяты>, не судимый,

осужден: по ч.2 ст. 228 УК РФ к четырем годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к пяти годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено шесть лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Быстровой О.А., а также осужденного Шарова <данные изъяты> адвоката Белова В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также прокурора Широкову П.В., полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

                                                       у с т а н о в и л а:

Шаров <данные изъяты> признан виновным в том, что незаконно хранил при себе до момента изъятия сотрудниками наркоконтроля в период с 18 часов 43 минут до 19 часов 04 минут ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия по адресу: <адрес> наркотическое средство - препарат (смесь), содержащий N-(адамантан -1-ил)-1- (5фторпентил)-1Н-индазол -3- карбоксамида (АКБ 48-F) производное N- (адамантан -1-ил)-1 -пентил - 1Н- индазол - 3 карбоксамида (АКБ 48) массой <данные изъяты> грамма оборот которого на территории РФ запрещен, что является крупным размером.

    Он же, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ в период времени до 19 часов 12 минут, находясь в коридоре общежития, расположенного по адресу: <адрес>, незаконно сбыл ФИО7 путем безвозмездной передачи через ФИО8 наркотическое средство - препарат (смесь) содержащий N- (1- карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил- 1Н-индазол-3-карбокасамид массой <данные изъяты> грамма.

В апелляционной жалобе адвокат Торопов Н.А. указывает, что с приговором не согласен, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного заседания.

    Показания Шарова <данные изъяты> не признавшего своей вины в приобретении, хранении и сбыте наркотических средств, суд оценил как способ защиты. По эпизоду хранения наркотических средств суд в качестве доказательства вины принял показания сотрудников ФСКН ФИО1 и ФИО2, понятых, которые присутствовали при досмотре Шарова - ФИО4 и ФИО3, при этом судом не были устранены противоречия в показаниях данных свидетелей. Так, Шаров на следствии и в суде показал, что кепка, из которой было изъято наркотическое средство, находилась у сотрудника ФСКН и сверток изымали также они. Свидетель ФИО4 показал, что когда он пришел в помещение, то сверток с веществом уже был изъят и находился рядом с кепкой на столе, суд же указал, что изъятие происходило в присутствии свидетелей. Свидетели ФИО1 и ФИО2 показали, что сверток доставал сам Шаров, данные противоречия устранены не были. Кроме того, ФИО1 и ФИО2 являются сотрудниками ФСКН и являются заинтересованными лицами. О том, что сверток не его, Шаров заявлял в присутствии понятых, действия сотрудников ФСКН были обжалованы Шаровым, проводилась проверка, в ходе которой Шаров заявил ходатайство о применении полиграфа для подтверждения правильности его показаний, но сотрудники ФСКН от прохождения проверки на полиграфе отказались. Шаров также пояснил, что сотрудники ФСКН предлагали ему сотрудничество с ними, в противном случае угрожали привлечением к уголовной ответственности.

    В качестве доказательств, подтверждающих вину Шарова по ч.1 ст. 228.1 УК РФ суд указывает протокол прослушивания и осмотра фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, однако в судебном заседании она не прослушивалась и протокол осмотра полностью не изучался. Допрошенные свидетели ФИО12, ФИО13 ФИО9 ФИО10, ФИО14 показали, что приобретали у Шарова какое-то вещество, которое считали наркотическим средством, при этом что это такое, пояснить никто не мог, данное утверждение основано только на их убеждении, что это было за вещество, не установлено. Свидетель ФИО8 пояснил, что пакет, взятый им у Шарова и впоследствии изъятый сотрудниками ФСКН, принадлежит ФИО7. Шаров показал, что пакет находился в комнате, которую снимал Смирнов и который попросил передать ему пакет через знакомого, что находилось в пакете, он не знал.

    Признавая Шарова виновным и назначая наказание, суд не в полной мере учел все смягчающие обстоятельства, кроме того, у Шарова родился ребенок и его супруга осталась без средств к существованию. Не согласен также с утверждением суда о том, что суд посчитал что Шаров является потребителем наркотических средств. Просит приговор отменить, Шарова оправдать.

В основной и дополнительной апелляционных жалобах, осужденный Шаров <данные изъяты> указывает, что не согласен с приговором суда. Выводы суда о незаконном приобретении им наркотического средства, основаны лишь на факте обнаружения в принадлежащей ему кепке вещества, которое впоследствии признано наркотическим. При этом, суждений о том, на основании каких исследованных судом конкретных доказательств, а не предположений и домыслов установлено, что он имел реальную возможность и знал способ приобретения наркотических средств, незаконно приобрел их на территории РФ, суд не указал.

В кабинете ФСКН он свою кепку снял и положил на стол. После производства обыска и, якобы, обнаружения в принадлежащей ему кепке вещества, которое в дальнейшем было признано наркотическим, он заявил о том, что обнаруженный сверток ему не принадлежит и его подложили сотрудники наркоконтроля за отказ от сотрудничества. Сотрудник наркоконтрлля ФИО1 показал, что он сам снял с головы кепку и достал из-под подкладки сверток, понятые показали, что при досмотре кепка лежала на столе, при этом ФИО3 показал, что сверток достал ФИО2 из-под козырька кепки, ФИО4 же показал, что когда он пришел, сверток уже лежал на столе. Показания понятых опровергают показания сотрудников наркоконтролля, а также свидетельствуют о том, что нарушены их права, которые должны были разъясняться до начала досмотра. Не получено в приговоре оценки того обстоятельства, что досмотр ФИО8 проводился за день до описываемых свидетелем ФИО7 событий, судом не учтено, что ФИО7 и ФИО8 заинтересованы в в исходе дела. Вещество, которое было передано ФИО7 принадлежало последнему. Просит приговор изменить, исключить выводы суда о приобретении наркотического вещества у неустановленного лица, в остальной части оправдать.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката и осужденного прокурор Мантуровского района Хрусталев А.А. указывает, что разница в показаниях свидетелей по факту изъятия свертка с неизвестным веществом, не является веским обстоятельством для признания протокола осмотра места происшествия, а также допросов свидетелей недопустимыми доказательствами, так как кепка, из которой извлечен сверток с неизвестным веществом, впоследствии оказавшимся наркотическим, на протяжении времени от момента задержания Шарова до привода его в кабинет, находилась при Шарове, в связи с чем, момент непосредственного изъятия кепки, будь это принудительное изъятие сотрудниками ФСКН или выдача кепки Шаровым, который в любом случае происходил при понятых, не имеет существенного значения для уголовного дела.. Ввиду противоречий в показаниях свидетеля Каплоуха, данными им в ходе следствия и в суде, были оглашены показания данные на следствии и свидетель признал, что верными являются показания данные на досудебной стадии, а именно, что осмотр кепки и последующее изъятие свертка с веществом происходило при понятых.

Факт обжалования Шаровым действий сотрудников ФСКН не является доказательством его невиновности и не может иметь преюдициальное значение, так как обстоятельства, на которые ссылается защитник, а именно незаконность действий сотрудников ФСКН, не установлен вступившим в законную силу приговором суда. Отказ сотрудников ФСКН от исследования с помощью полиграфа является их законным правом, кроме того, проверка на полиграфе не является доказательством.

    Государственным обвинителем в суд были представлены фонограммы телефонных переговоров между Шаровым и свидетелями, приобретавшими у него наркотические вещества. К данным фонограммам приложены протоколы осмотра и прослушивания, на основании чего можно сделать вывод, что факты незаконного сбыта Шаровым достоверно установлены. Выдержки из протоколов в судебном заседании предъявлялись свидетелям, которым Шаров сбывал наркотические средства, после чего свидетели подтвердили факты сбыта.

Согласно показаниям ФИО8, он не знал кому принадлежит пакет с веществом, изъятый у Шарова, однако, в совокупности с показаниями других свидетелей, в частности ФИО7, показания ФИО8 являются неопровержимым доказательством того, что наркотическое вещество принадлежало Шарову.

Что касается приобретения наркотических средств Шаровым, то суд посчитал его недоказанным и исключил данный факт как излишне вмененный.

При назначении наказания судом учтены все обстоятельства, влияющие на наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного, адвоката, прокурора, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

    Выводы суда о виновности Шарова <данные изъяты> в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах, которые подробно приведены в приговоре.

    Из показаний Шарова <данные изъяты> в судебном заседании видно, что ДД.ММ.ГГГГ его около общежития, где он проживал, остановили сотрудники ФСКН и предложили проехать с ними. Войдя в кабинет, он снял свою кепку и положил на стол. Сотрудники наркоконтроля ФИО2 и ФИО1 стали ему предлагать сотрудничество, обещая в противном случае подбросить в кепку наркотическое вещество. ФИО1 достал сверток и положил его под подкладку кепки. Он отказался от предложения о сотрудничестве и ФИО1 пошел за понятыми. Когда пришли понятые, начался досмотр, у него ничего не нашли, а в кепке обнаружили наркотическое вещество.

ФИО7 был его знакомым, которому он помог устроиться в общежитие. В один из дней ФИО7 позвонил ему и попросил передать ФИО8 предмет, находящийся в его комнате на столе,который он назвал нормальной вещью. Через некоторое время к нему пришел ФИО8 и он, зайдя в комнату ФИО7 от которой у него был ключ, взял на столе сверток из бумаги, который передал ФИО7, что было в свертке, не знает. Сам наркотические средства не употребляет и никому их не сбывал.

Кроме показаний Шарова <данные изъяты> судом в ходе рассмотрения дела исследовались и доказательства, которые были представлены сторонами и которые имелись в материалах дела. В том числе, показания допрошенных по делу свидетелей, заключения экспертиз, другие материалы дела.

Так, свидетель ФИО1, показал, что является сотрудником УФСКН РФ по <адрес>. Около 2-3-х месяцев ими разрабатывался Шаров, на которого имелось достаточно информации по фактам незаконного оборота наркотиков, в частности проводилось прослушивание его телефонных переговоров. В ходе прослушивания выяснили, что практически каждый день к Шарову обращались разные лица с вопросом о приобретении наркотических средств. В конце ДД.ММ.ГГГГ года к ним поступила информация, что у Шарова <данные изъяты> при себе может находиться наркотическое средство. Около 18 часов они с ФИО2 находились возле общежития, где проживал Шаров, ожидали последнего. Когда Шаров проходил, они предложили ему сесть в автомашину, после чего приехали в отдел, где ФИО2 остался с Шаровым, а он пошел за понятыми, в присутствии которых Шарову предложили выдать имеющиеся у него запрещенные предметы, но он сказал, что таковых у него нет, после чего он начал обыскивать Шарова. Последний снял кепку, из-под подкладки кепки достал сверток с веществом, положил его на стол и сказал, что тот ему не принадлежит. Ими был составлен протокол, в дальнейшем проведено исследование указанного вещества, которое относилось к наркотическим.

    В ДД.ММ.ГГГГ к Шарову по телефону с просьбой приобретения наркотиков из <адрес> позвонил ФИО7. Последний пояснил, что от него придет человек по имени ФИО8, который впоследствии был установлен как ФИО8 и заберет. Шаров согласился и сказал, что он ему нашел и даже не одну, а две «пули». Они были недалеко от общежития, ФИО8 подъехал на мопеде и, предварительно созвонившись с Шаровым, прошел в общежитие. Затем ФИО8 был ими задержан, доставлен в отдел наркоконтроля, где в присутствии понятых, добровольно выдал наркотическое средство и дал показания по поводу его приобретения.

    Свидетель ФИО2 по факту обнаружения у Шарова наркотического средства дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО1

Свидетель ФИО3 Показал, что ДД.ММ.ГГГГ он был приглашен сотрудниками ФСКН в качестве понятого. Его привели в кабинет, где находился еще один сотрудник и Шаров, головной убор которого лежал на столе, затем привели еще одного понятого, перед началом досмотра им были разъяснены права. Сотрудники спросили у Шарова имеются ли у него какие-либо запрещенные вещества, Шаров ответил отрицательно. У Шарова обнаружили телефон, сигареты, а потом сотрудник ФСКН достал из кепки сверток. Шаров сказал, что сверток ему не принадлежит. Изъятое было упаковано. Он не видел, чтобы сотрудники ФСКН что-либо подкладывали в кепку Шарова. Понятой ФИО4 присутствовал при досмотре Шарова, сначала сотрудник ФСКН осмотрел одежду Шарова, а затем при осмотре кепки, обнаружил пакетик с наркотическим веществом. Когда ФИО4 пришел, на столе лежала только кепка, а пакетика с веществом не было.

    Свидетель ФИО4 показал, что ДД.ММ.ГГГГ был приглашен в качестве понятого сотрудником наркоконтроля. Когда пришел в кабинет, нам находился второй понятой, сотрудники наркоконтроля и Шаров. Сотрудники провели обыск, затем сказали, что у Шарова в бейсболке нашли пакетик с наркотическим веществом, при этом, когда он пришел в кабинет, бейсболка и пакетик уже лежали на столе. Шаров говорил, что это не его, сказал, что пакет ему подбросили. Перед досмотром Шарову разъяснялись его права и обязанности

Будучи допрошенным в ходе предварительного расследования, ФИО4 показал, что был приглашен в качестве понятого сотрудниками наркоконтроля. Придя в кабинет, увидел там двух сотрудников наркоконтроля, понятого и молодого человека, которого далее досматривали. Перед началом досмотра всем были разъяснены права и обязанности. Далее стали осматривать место происшествия. На стуле сидел молодой человек, который представился как Шаров А., на столе лежала кепка, которая со слов Шарова принадлежала ему. Сотрудник предложил Шарову выдать запрещенные предметы и вещества, Шаров ничего не пояснил. В ходе досмотра вещей Шарова, в них ничего обнаружено не было. Он не помнит, была ли когда он пришел кепка Шарова в руках у последнего, либо лежала на столе. Допускает, что сверток с веществом из кепки вытащил сам Шаров и кинул на стол, а затем сказал, что это ему не принадлежит и это лежало у них (сотрудников).

    Свидетели ФИО5 и ФИО6 показали, что ДД.ММ.ГГГГ присутствовали в качестве понятых при досмотре задержанного, который на вопрос, имеются ли у него запрещенные предметы, выдал пакетик, в котором находилась какая-то гранула небольшого размера.

    Свидетель ФИО7 показал, что знаком с Шаровым и ФИО8. С ДД.ММ.ГГГГ года он проживал в одном с Шаровым общежитии, последний помог ему с комнатой. С момента общения с Шаровым он начал употреблять наркотические средства, в основном они употребляли спайс «малина». ДД.ММ.ГГГГ он позвонил Шарову и спросил есть ли у него наркотики, Шаров сказал, что есть две «пульки». Он сказал Шарову, что за наркотиком приедет ФИО8 и Шаров согласился дать ему наркотик. Они перед этим созванивались с Шаровым по телефону, уточняли место, куда нужно подойти ФИО8 Откуда в его комнате появились наркотические средства, не знает,

    Свидетель ФИО8 подтвердил, что по просьбе ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ приходил по месту жительства Шарова, ходил с последним на третий этаж общежития, где Шаров вошел в комнату, в которой ранее жил ФИО7. Он видел, как Шаров подошел к кровати, откинул то ли матрац, то ли подушку, достал оттуда сверток - заплавленный маленький пакет размером с ноготь мизинца, и передал ему. С этим свертком его у заправки задержали, сверток он выдал сотрудникам наркоконтроля.

Свидетель ФИО9 показал, что приобретал у Шарова наркотические вещества, свидетель ФИО10 показал, что вместе с Шаровым употреблял наркотические вещества

Исследовав доказательства по делу в их совокупности и дав им оценку, суд пришел к правильному выводу о том, что Шаров хранил наркотические средства в крупном размере без цели сбыта и сбыл наркотическое средство ФИО7 через ФИО8

Суд дал в приговоре оценку показаниям свидетелей по факту изъятия у Шарова наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и пришел к правильному выводу о том, что изъятие наркотического средства происходило в соответствии с требованиями закона, в присутствии понятых, которым были разъяснены их права и обязанности и которыми были зафиксированы результаты осмотра.

    Что касается утверждения в жалобе о том, что согласно приговора досмотр ФИО8 был произведен ранее вмененных ему в обвинение событий, то из протокола личного досмотра ФИО8 (т.1 л.д. 126) усматривается, что он был проведен ДД.ММ.ГГГГ, а не 24 апреля, как это указывается в жалобе.

Не доверять показаниям свидетелей ФИО7 и ФИО8 у суда оснований не имелось, также как и допрошенным по делу свидетелям, показавшим о том, что они приобретали у у Шарова наркотические средства.

    Действиям Шарова судом дана правильная юридическая оценка.      

Вопреки доводам жалобы, судом исключено из приговора обвинение Шарова в незаконном приобретении наркотического средства.

Вместе с тем, исключив данное обвинение, суд ошибочно указал об этом в описательной части приговора, в связи с чем, из нее указание о незаконном приобретении Шаровым наркотических средств подлежит исключению.

    Изменение приговора в этой части не несет за собой снижения наказания, поскольку оно назначено в соответствии объемом доказанного обвинения, требованиями ст.ст. 6, 60 и 61 УК РФ, по своему виду и размеру является соразмерным содеянному и справедливым.

При назначении наказания осужденному судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, а также смягчающие наказание обстоятельства - наличие на иждивении ребенка, психического заболевания, беременность сожительницы и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

    Мотивирована в приговоре и невозможность назначения наказания с применением ст. ст.64,73 УК РФ.

    Не нашел суд оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ, о чем указал в приговоре.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия,     

                                                 о п р е д е л и л а :

    Приговор Мантуровского районного суда Костромской области от 16 мая 2016 года в отношении Шарова <данные изъяты> изменить. Исключить из описательной части приговора указание суда на приобретение Шаровым <данные изъяты> наркотических средств. В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Президиум Костромского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: