Решение по делу № 7У-2014/2024 [77-1328/2024] от 29.02.2024

       ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

    дело № 77-1328/2024

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                          27 марта 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Лазаревой О.Н.,

судей Герасимовой Н.А., Пластининой О.В.,

с участием прокурора Кима Д.Ю.,

осужденного Шумейко Н.В.,

защитника-адвоката Ершова А.В., представившего удостоверение № 2264 от 3 июня 2019 года, ордер № 727 от 16 января 2024 года,

при секретаре судебного заседания Грабовецкой И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Новосибирской области Мищенко И.А., кассационной жалобе адвоката Ершова А.В. в защиту осужденного Шумейко Н.В. на приговор Татарского районного суда Новосибирской области от 13 июля 2023 года и апелляционное определение судебной коллеги по уголовным делам Новосибирского областного суда от 16 октября 2023 года.

Заслушав доклад председательствующего судьи Лазаревой О.Н., мнение осужденного Шумейко Н.В. и его адвоката Ершова А.В., полагавших необходимым кассационную жалобу удовлетворить, мнение прокурора Кима Д.Ю., полагавшего необходимым кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Татарского районного суда Новосибирской области от 13 июля 2023 года

Шумейко <данные изъяты>

осужден по:

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с ограничением свободы на 1 год, с возложением ограничений и обязанности, указанных в приговоре;

- ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год, с возложением ограничений и обязанности, указанных в приговоре.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 14 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 16 октября 2023 года указанный приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключены: ссылки на рапорты об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 140, 144), на показания свидетелей ФИО6, ФИО7 об обстоятельствах преступления, ставших им известными со слов свидетеля ФИО13 при его задержании; на показания свидетеля ФИО13 в ходе предварительного следствия в т. 2 л.д. 59-60 на как на доказательства виновности ФИО1;

- указано, что время содержания под стражей зачтено в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ вместо неверно указанного п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Этот же приговор в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств частично отменен с принятием нового решения. Вещественные доказательства: наркотическое средство <данные изъяты> производное наркотического средства <данные изъяты> грамма, первоначальные элементы упаковки, учебник «<данные изъяты>», 4 фрагмента из учебника «<данные изъяты>» вещество общей массой 0,74 грамма, три сигаретные гильзы с первоначальными объектами упаковки, наркотическое средство <данные изъяты>), производное наркотического средства <данные изъяты>, общей массой 0,27 грамма, переданные на хранение в камеру вещественных доказательств МО МВД <данные изъяты>», постановлено хранить в названном органе до принятия решения по выделенному делу.

В остальном указанный приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба адвоката Ершов А.В. – без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Ершов А.В. в защиту осужденного Шумейко Н.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Оспаривает юридическую оценку действий Шумейко Н.В. Заявляет о его непричастности к сбыту наркотических средств. Полагает, что по эпизоду сбыта наркотических средств ФИО13 (п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ) ФИО1 подлежит оправданию ввиду непричастности к преступлению, а по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств (ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ) действия ФИО1 подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Не соглашается с оценкой доказательств, данной судом в приговоре. Ссылается на нарушение судом требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ, предвзятый, обвинительный уклон суда.

Указывает, что изъятые у Шумейко Н.В. наркотические средства были предназначены для его личного употребления, о чем свидетельствует наличие у него предметов, предназначенных для употребления наркотических средств, отсутствие предметов, предназначенных для взвешивания и фасовки наркотических средств, нахождение наркотического средства, изъятого у ФИО1, в бумажном свертке, а не в расфасованном виде, наличие у ФИО1 почти до самого задержания стабильного легального дохода. Полагает также, что вес наркотического средства, изъятого у ФИО1, также не свидетельствует о его умысле на сбыт.

Считает, что судом необоснованно отвергнуты показания в судебном заседании свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, а также свидетеля ФИО13, который утверждал, что приобрел изъятые у него наркотические средства не у ФИО1, а путем поднятия «закладки». Полагает, что в основу приговора необоснованно положены показания указанных свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, которые, по мнению, защитника, являются «более удобными», что свидетельствует об обвинительном уклоне суда. Не соглашается с выводом суда о непроведении личных досмотров свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, считает, что иное следует из аудиопротокола судебного заседания.

Отмечает, что в телефоне не обнаружена переписка с ФИО13, обнаружена только переписка с продавцом наркотических средств.

Полагает, что имеющиеся данные о поступлении на счет ФИО1 денежных средств не свидетельствуют о его причастности к сбыту наркотических средств, не соглашается с выводами суда об обратном, отмечает, что ФИО1 дал необходимые разъяснения по указанному вопросу.

Ставит под сомнение допустимость и достоверность результатов ОРМ «наблюдение» и показания свидетеля ФИО7, проводившего наблюдение за гаражом ФИО1; мотивирует тем, что указанный свидетель не отразил в своем рапорте посещение ФИО1 его сыном, вместе с которым он отлучался из гаража, а, кроме того, из показаний ФИО7 следует, что ФИО12 вышел не из гаража ФИО1, он его застиг его в здании поблизости.

Полагает, что судом необоснованно оглашены показания «ключевого свидетеля» ФИО12, в то время как исчерпывающие меры к вызову указанного свидетеля судом не приняты.

Считает недопустимым доказательством протокол осмотра гаража ввиду его «нечитаемости», в связи с чем он почти не был исследован в суде первой инстанции.

Оспаривает положенные в основу приговора справки об исследовании ввиду проведения исследований не на основании УПК РФ и до возбуждения уголовного дела, заключения химических экспертиз ввиду их проведения на основании справок об исследовании, а также ввиду их неполноты, неясности и необоснованности.

Оспаривает выводы суда относительно массы изъятого у ФИО13 наркотического средства, находившегося в сигарете. Полагает, судами не принято во внимание, что часть наркотического средства ФИО13 после приобретения смешал с табаком, самостоятельно увеличив его вес, в то время как масса наркотического средства в составе смеси необоснованно не установлена.

Не соглашается с оценкой суда представленных стороной защиты заключений специалиста (рецензий), которые, по мнению защитника, необоснованно отвергнуты.

Обращает внимание на дополнительное заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, проведенное в ходе судебного разбирательства по ходатайству государственного обвинителя, которым не установлено, что наркотические средства, изъятые у ФИО13, и наркотические средства, изъятые у ФИО1, ранее составляло единую массу или имело общий источник происхождения, однако указанное заключение в нарушение требования ст.ст. 87, 88 УПК РФ в судебных решениях не указано и оценка ему не дана.

Полагает, что протокол судебного заселения неправильно отражает ход судебного процесса, однако не все замечания на протокол судом были удовлетворены.

Просит судебные решения изменить, действия Шумейко Н.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Шумейко Н.В. оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Толстов О.С. просит оставить ее без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Новосибирской области Мищенко И.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Считает преждевременными выводы суда о массе изъятых у <данные изъяты> средств, в то время указанное обстоятельство имеет существенное значение для квалификации содеянного.

Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетеля ФИО13 о смешивании наркотического средства после его приобретения с табаком с целью употребления, т.е. о самостоятельном увеличении им массы наркотических средств.

Ссылается на постановление Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», согласно которому значительный размер наркотического средства 1-<данные изъяты>

Обращает внимание, что размер наркотического средства, помещенного ФИО13 в два бумажных свертка, составил 0,16 гр., указанный размер значительным не является. При таких обстоятельствах, полагает, установление экспертным путем веса наркотического средства без учета примеси, помещенного ФИО13 в сигарету, в силу положений ст. 14 УПК РФ имеет существенное значение для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях ФИО1 по незаконному сбыту наркотических средств квалифицирующего признака «в значительном размере».

Отмечает, что в апелляционном определении приведены доводы апелляционной жалобы аналогичного содержания, однако в нарушение требований ст. 389.28 УПК РФ оценка указанным доводам не дана.

Кроме того, полагает, что в нарушение требований ч.1 ст. 60 УК РФ, п. 4 ст. 307 УПК РФ, разъяснений, содержащихся в абз. 2 п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» описательно-мотивировочная часть приговора не содержит мотивы назначения за преступления и по их совокупности дополнительного наказания в виде ограничения свободы, которое является альтернативным.

Указывает, что указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, однако судом апелляционной инстанции не устранены.

Полагает необходимым апелляционное определение от 16 октября 2023 года отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и возражений на нее, приходит к следующим выводам.

Приговором суда Шумейко Н.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции допущены нарушения, относящиеся к указанной категории.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям соответствие приговора требованиям закона и выносит решение, которое должно отвечать ч. 4 ст. 7 УПК РФ, то есть быть законным, обоснованным, мотивированным.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение путем отмены или изменения приговора.

В соответствии с нормами главы 45.1 УПК РФ и исходя из положений п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, разъяснений, содержащихся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции должен привести в определении обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в определении доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются (Определение от ДД.ММ.ГГГГ №, Постановление от ДД.ММ.ГГГГ №-П, от ДД.ММ.ГГГГ №-О-О и др.).

Данные положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы или представления, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела.

Указанные требования уголовно-процессуального закона не в полной мере выполнены судом апелляционной инстанции. Апелляционное определение содержит ответы не на все содержащиеся в апелляционной жалобе доводы.

Так, в апелляционной жалобе адвокат Ершов А.В. оспорил выводы суда о массе <данные изъяты> производного наркотического средства <данные изъяты> изъятого у ФИО13, по эпизоду, квалифицированному судом по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Указал, что, судом необоснованно не принято во внимание то обстоятельство, что часть наркотического средства ФИО13 смешал с табаком уже после его приобретения, тем самым самостоятельно увеличив его массу, после чего поместил в сигарету, однако масса наркотического средства в составе указанной смеси судом не установлена, данных о наличии либо отсутствии методики, позволяющей разделить смешанное вещество на табак и наркотическое средство, в материалах дела не имеется.

Как следует из апелляционного определения, доводы апелляционной жалобы защитника о несогласии по вышеуказанным причинам с выводами суда о массе и размере наркотического средства по эпизоду, квалифицированному судом по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в апелляционном определении приведены, однако судом апелляционной инстанции не проверены, мотивированного суждения относительно указанных доводов апелляционное определение не содержит.

Суд апелляционной инстанции, оставляя приговор без изменения, лишь указал, что действия ФИО1, в том числе по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы судом правильно, оснований сомневаться в выводах судебных экспертиз не имеется.

Вместе с тем, как указано в кассационных представлении и жалобе, установление экспертным путем массы наркотического средства, помещенного ФИО13 в сигарету, без учета примеси, в силу положений ст. 14 УПК РФ имеет существенное значение, поскольку может повлиять на выводы суда о наличии или отсутствии в действиях виновного по незаконному сбыту ФИО13 наркотических средств квалифицирующего признака «в значительном размере», принимая во внимание, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» значительный размер наркотического средства <данные изъяты> производного наркотического средства <данные изъяты> 0,2 гр., в то время как размер наркотического средства, помещенного ФИО13 в два бумажных свертка, составил 0,16 гр. и значительным не является.

Отсутствие надлежащей оценки указанных в жалобе защитника и кассационном представлении обстоятельств ставит под сомнение выводы суда, изложенные в приговоре, о правовой оценке действий осужденного.

Поскольку суд апелляционной инстанции, обладая широкими процессуальными полномочиями по проверке и оценке доказательств, доводов сторон и вынесению судебных решений, не выполнил требования закона при проверке приговора, апелляционное определение не может быть признано соответствующим требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, является основанием для отмены апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Поскольку апелляционное определение отменяется по причине нарушения уголовно-процессуального закона, суд кассационной инстанции не принимает решение по другим доводам кассационных представления и жалобы, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела. Однако эти доводы необходимо проверить в ходе апелляционного рассмотрения дела.

В связи с отменой апелляционного определения в соответствии с п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 июня 2019 года № 19 «О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», требованиями п. 1 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108, ч.ч. 1, 3 ст. 255 УПК РФ, принимая во внимание, что Шумейко Н.В. осужден за совершение особо тяжких преступлений, а также имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности осужденного, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период апелляционного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Шумейко Н.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Новосибирской области Мищенко И.А. удовлетворить, кассационную жалобу адвоката Ершова А.В. в защиту осужденного Шумейко Н.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллеги по уголовным делам Новосибирского областного суда от 16 октября 2023 года в отношении Шумейко <данные изъяты> отменить, уголовное дело передать в Новосибирский областной суд на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.

Избрать в отношении Шумейко <данные изъяты> меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 27 июня 2024 года.

Председательствующий:                                                  О.Н. Лазарева

Судьи:                                                                                Н.А. Герасимова

                                                                                            О.В. Пластинина