Решение по делу № 22-2326/2022 от 23.03.2022

Судья Нещадин О.А. № 22-2326/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 21 апреля 2022 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Хохловой Н.Н.,

судей Ищенко А.В., Шелехова М.С.,

при секретаре Шеренко А.М.,

с участием

прокурора прокуратуры Ростовской области Корчагиной М.П.,

адвокатов Дрожжина Е.А., Белик Э.А.,

потерпевшей ...

представителя потерпевшей ... - адвоката Кушнир О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Хохловой Н.Н. апелляционные жалобы представителя потерпевшей Кушнир О.Н., адвокатов Дрожжина Е.А., Белик Э.А.

на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 24 января 2022 года, которым

Осипович В.С., ..., гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ...) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ....) к 2 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ...) к 1 году лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ...) к 1 году лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ...) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Осипович В.С. наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.73 УК РФ наказание считается условным с испытательным сроком 2 (два) года, при этом Осипович В.С. обязан в течение данного срока не менять постоянного места жительства без уведомления органа, осуществляющего исправление осужденного. Постановлено контроль за исполнением наказания возложить на ФКУ УИИ ГУФСИН России по месту жительства.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Осипович В.С. оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Взыскано с ОсиповичаВ.С. в пользу ... за оказание услуг представителя Кушнир О.Н. 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Признано за гражданскими истцами ... право на удовлетворение иска, с учетом вины подсудимого с передачей вопроса о его размере на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах,

установила:

Осипович В.С. осужден за 5 эпизодов мошенничества в отношении ..., совершенных с использованием своего служебного положения в крупном размере.

Преступления совершены с 2014 по 20219 годы в г. Шахты Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Осипович В.С. вину не признал.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшей ... – адвокат Кушнир О.Н. считает приговор несправедливым, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, не соответствующего тяжести совершенных преступлений. Суд необоснованно не усмотрел отягчающих наказание обстоятельств и не дал оценки тому, что Осипович В.А. не признал вину и не возместил ущерб никому из потерпевших, следовательно, не раскаялся в содеянном. Назначенное наказание не соответствует целям восстановления социальной справедливости, целям исправления осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

Кроме того, потерпевшая сторона считает несправедливым уменьшение денежной суммы до 50 000 рублей в качестве расходов за услуги представителя. Судом не учтено мнение потерпевших о том, что Осипович В.С. необходимо было назначить наказание в виде реального лишения свободы.

Считает, что судом не в полной мере выполнены требования стст. 6,60 УК РФ. Просит приговор изменить, назначить наказание в виде реального лишения свободы, взыскать с Осиповича В.С. расходы на оплату услуг представителя в полном объеме в сумме 120 000 рублей.

В апелляционной жалобе адвокат Дрожжин Е.А. ссылается на необоснованность приговора в силу того, что в предъявленном обвинении способы совершения преступлений не были разделены, описаны и конкретизированы, а указаны в совокупности, что противоречит существу объективной стороны состава преступлений.

Кроме того, адвокат считает, что действия осужденного необходимо квалифицировать по ч.1 ст.159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 № 207-ФЗ, поскольку до 12 июня 2015 года действовала именно данная норма закона, и, несмотря на то, что данная норма признана утратившей силу, преступления, совершенные до 12 июня 2015 года в силу ст.10 УК РФ не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ.

Обращает внимание, что следствием объективных доказательств прямого умысла на злоупотребление доверием или обман со стороны Осиповича В.С. не установлено, поскольку именно действия потерпевших .... были направлены на одностороннее прекращение своих обязательств, так как они сами не давали разрешение на окончание строительства.

Адвокат считает, что заключение эксперта № 0161 от 26 января 2021 года является недопустимым доказательством и полностью сфальсифицировано, поскольку в ней не стоят подписи экспертов, проводивших экспертизу, а адрес, указанный как место проведения экспертизы представляет собой многоквартирный дом. Кроме этого, указанные сведения об эксперте ... являются недостоверными, так как содержат поддельные сведения, подделаны даты в лицензионных документах. В отношении эксперта .... указано, что он имеет ряд сертификатов, которые на самом деле прекратили свое действие еще до начала проведения экспертизы, ряд сертификатов им не получались совсем, в свидетельствах о повышении квалификации имеются исправленные даты. В спорном заключении эксперта отсутствует ссылка на применяемые методики, из исследовательской части не ясно, каким образом и какие методы применялись для установления стоимости фактически выполненных работ; неясно кто проводил осмотр спорного помещения, какая техника применялась, как фотографии попали к экспертам, если при осмотре они не участвовали; неясно на основании каких документов ИП ... привлек к производству экспертизы в качестве экспертов ..., если работниками данного ИП они не являлись. Ходатайства о признании данного доказательства недопустимым, по существу судом рассмотрено не было, указанные выше обстоятельства судом были проигнорированы, оценки ходатайству дано не было.

Кроме этого, защита считает, что по предъявленным Осипович В.С. эпизодам хищений у потерпевших ...., умысел на хищение не был доказан, а по эпизодам хищений у .... действия подсудимых подлежали переквалификации и прекращению за примирением сторон.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Осипович В.С. состава преступления; просит исследовать в судебном заседании заключение эксперта № 0161 от 26 января 2021 года.

В апелляционной жалобе адвокат Белик Э.А. приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Дрожжина Е.А. и считает приговор незаконным и необоснованным, квалификацию действий осужденного неверной, поскольку в действиях Осиповича В.С. не усматривается действий, направленных на обман с использованием своего служебного положения.

Обращает внимание, что уголовные дела по эпизодам в отношении .... изначально были возбуждены по ч.2 ст.159 УК РФ, поскольку согласно фактическим обстоятельствам дела было согласовано, что Осипович В.С. обязался выполнить исключительно монтажные работы по установке окон ПВХ, а потерпевшим было известно, что изготовлением занималось не ООО «Дон СтройЛСТК». ... передавали Осипович В.С. денежные средства для передачи их в качестве оплаты предприятию, которое изготавливало окна, таким образом, осужденный не выступал в данных отношения как директор ООО «Дон СтройЛСТК», а всего лишь являлся посредником. Установлено, что Осипович в полном объеме вернул потерпевшим .... полученные денежные средства, чем полностью возместил ущерб от преступления, что подтверждено расписками от потерпевших, которые обращались к следователю с ходатайствами о прекращении уголовных дел в связи с примирением сторон.

Указывает, что в материалах уголовного дела не имеется сведений и доказательств того, что поступивших на счёт ООО «НТС» от потерпевшей ИП ... денежные средства в качестве оплаты строительства здания магазина, были израсходованы на иные цели, или похищены. Отсутствуют сведения о том. Осипович В.С. каким-либо образом фактически получил с банковского счёта ООО «НТС» в своё личное распоряжение часть денежных средств, поступивших от ИП ... Так же, в материалах дела отсутствуют сведения о том, каким образом Осипович В.С. распорядился данными денежными средствами по своему личному усмотрению в своих личных целях. Тем самым было существенно нарушено право подсудимого Осиповича В.С. на защиту, т.к. в предъявленном ему обвинении отсутствует описание обстоятельств совершённого им преступления, подлежащих обязательному доказыванию, что лишает последнего возможности дать показания в свою защиту по перечисленным обстоятельствам.

Кроме того, следует, учесть, что денежные средства от ИП ... поступили на банковский счёт ООО «НТС», открытый в отделении Юго-Западного банка ПАО Сбербанк России, по адресу: ..., откуда они по версии обвинения и были похищены Осиповичем В.С., из чего следует, что территориальная подсудность настоящего уголовного дела был нарушена, в связи с чем, уголовное дело по эпизоду в отношении потерпевшей .... подлежало рассмотрению Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону. Сторона защиты просит приговор отменить.

В возражениях на апелляционные жалобы представителя потерпевшей Кушнир О.Н. и адвокатов Дрожжина Е.А., Белик Э.А. помощник прокурора г. Шахты Ростовской области Федорищева А.Ю. ссылается не несостоятельность и немотивированность доводов апелляционных жалоб, просит приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Дрожжина Е.А. потерпевший .... просит приговор изменить, назначить осужденному наказание в виде реального лишения свободы.

В судебном заседании апелляционной инстанции адвокаты Дрожжин Е.А. и Белик Э.А. поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили приговор отменить.

Потерпевшая ... и представитель потерпевшей Кушнир О.Н. в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор изменить в части усиления наказания осужденному Осипович В.С. и увеличения суммы взысканных расходов на представителя потерпевшей.

Прокурор прокуратуры Ростовской области Корчагина М.П. в судебном заседании апелляционной инстанции полагала об оставлении приговора без изменения, а доводы апелляционных жалоб не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Осипович В.С. в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых приведен в приговоре.

С доводами апелляционных жалоб о невиновности Осипович В.С. в инкриминируемых ему преступлениях судебная коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются собранными по делу доказательствами: показаниями потерпевших ..., свидетелей ... и других, протоколами осмотра мест происшествия - объектов, для возведения которых и выполнения иных строительных работ Осипович В.С. заключал договоры с потерпевшими, протоколами осмотров документов, заключениями экспертов, и иными материалами дела.

Не находят своего подтверждения доводы апелляционных жалоб о том, что обвинением не конкретизированы способы совершения преступлений, поскольку, исходя из исследованных доказательств, суд сделал правильный вывод о том, что в действиях Осипович В.С. имели место и обман и злоупотребление доверием по всем эпизодам вмененных преступлений. Так, будучи директором ООО «НТС» и ООО «ДонСтройЛСТК», Осипович В.С. заключал договоры с клиентами, не намереваясь полностью выполнять принятые на себя обязательства. Также злоупотребление доверием выразилось в том, что Осипович В.С. принимал на себя обязательства по строительству объектов (потерпевшие ...) и изготовления, поставку и монтаж окон ПВХ (потерпевшие ....) при заведомом отсутствии намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, то есть части денежных сумм, полученных от потерпевших.

Не состоятельны доводы апелляционных жалоб о том, в отношении потерпевших ... необоснованно указан квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения». Из показаний потерпевших .... следует, что они обращались в ООО «ДонСтройЛСТК» по вопросу установки металлопластиковых окон в октябре 2015 и в январе 2019 года соответственно; разговаривали с директором ООО Осипович В.С., из исследованных судом документов видно, что договоры заключались между ними и ООО «ДонСтройЛСТК», то есть Осипович В.С., представлялся как руководитель организации, заключал от имени юридического лица договоры, действуя как директор, выписывал квитанции к приходным кассовым ордерам, то есть выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции.

Не могут быть приняты во внимание доводы апелляционных жалоб о том, что по эпизодам в отношении ...., действия Осипович В.С. происходили в сфере предпринимательской деятельности, поскольку на основании исследованных доказательств, то есть показаний потерпевших, договоров и иных документов, суд сделал правомерный вывод о том, что ..., являются физическими лицами, а не субъектами предпринимательской деятельности.

Также не имеется оснований для иной квалификации действий Осипович В.С. в отношении .... в связи с тем, что денежные средства находились во владении Осипович В.С. на законных основ Материалами дела установлено, что Осипович В.С., являясь директором ООО «ДонСтройЛСТК», воспользовавшись сложившимися с потерпевшими ... доверительными отношениями, сообщил им заведомо не соответствующие действительности сведения о возможности заказа, поставке, монтажа окон ПВХ, то есть обманул их и ввел в заблуждение, в результате чего получил денежные средства в счет исполнения условий договоров, пояснив, что обеспечит заказ, поставку и монтаж окон, однако данными денежными средствами распорядился по собственному усмотрению, не выполнил условия договора, чем причинил материальный ущерб.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о признании недопустимым доказательством заключения эксперта №0161 от 26.01.2021 года, которое было тщательно исследовано в судебном заседании. Из материалов дела следует, что подозреваемый Осипович В.С. и адвокат Дрожжин Е.А. были ознакомлены с постановлением о назначении строительно-технической экспертизы, производство которой было поручено ИП ... По ходатайству Осипович В.С., он участвовал при производстве экспертизы, в выполняемых осмотрах и замерах.

С заключением эксперта №0161 от 26.01.2021 Осипович В.С. и адвокат Дрожжин Е.А. были ознакомлены в установленном УПК РФ порядке, в том числе с выводами о фактически выполненных работах по адресу ..., а также с выводами о несоответствии объемов и качества фактически выполненных работ объему и качеству работ, указанным в смете от 19.06.2019, при этом никаких заявлений и ходатайств от Осипович В.С. и адвоката не поступило ( т.6, л.д.228).

Судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о том, что заключение эксперта №0161 от 26.01.2021 соответствует требованиям, предъявляемым к данным заключениям, заключение эксперта соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, методическим рекомендациям по производству судебных экспертиз. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в заключении указаны содержание и результаты исследований с указанием примененных методик, использованной литературы, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, эксперты имеют достаточный стаж работы по экспертной специальности. При таких обстоятельствах данное заключение обоснованно приведено в приговоре в качестве доказательства хищения имущества .... путем обмана и злоупотребления доверием.

Вывод о несостоятельности доводов о нарушении территориальной подследственности уголовного дела по эпизоду в отношении .... убедительно мотивирован в приговоре, нарушений положений ст.32 УПК РФ из материалов дела не усматривается.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, виновность Осипович В.С. подтверждена достаточной совокупностью достоверных доказательств, его действиям дана правильная юридическая оценка, в связи с чем доводы апелляционных жалоб об отмене приговора судебная коллегия признает неубедительными.

Наказание осужденному Осипович В.С. назначено с учетом положений ст.ст.60-61 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также данным о личности виновного.

Наличие малолетнего, а также несовершеннолетнего, ребенка, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления по эпизодам мошенничества в отношении ...., частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления по эпизоду мошенничества в отношении ..., обоснованно признаны судом смягчающими наказание обстоятельствами.

С учетом всех материалов дела, данных, характеризующих Осипович В.С., суд сделал обоснованный вывод о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания

Судебная коллегия признает назначенное Осипович В.С. наказание справедливым, поскольку соответствует оно содеянному, конкретным обстоятельствам совершения преступления, личности виновного, и в этой части доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшей признает неубедительными.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы об увеличении суммы процессуальных издержек за оказание услуг представителя потерпевшей, поскольку принятое в этой части судом решение основано на правильном применении уголовно-процессуального закона. Согласно п.п.1.1 ч.2 ст.131 УПК РФ, к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемый потерпевшему на покрытие расходов, связанных с выплатой вознаграждения представителю потерпевшего. Между тем, как видно из дела, ... была признана потерпевшей по уголовному делу в отношении Осипович В.С. 16.01.2028 года, и с этого момента приобрела право на возмещение расходов в соответствии с положениями ст.131 УПК РФ. Иные расходы, связанные с выплатой вознаграждения представителю, могут быть взысканы в порядке гражданского судопроизводства.

При таком положении судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения, а доводы апелляционных жалоб без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 24 января 2022 года в отношении Осипович В.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев с момента его вынесения.

Председательствующий

Судьи