Решение по делу № 7У-11874/2021 [77-4753/2021] от 25.10.2021

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                                      № 77-4753/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                    1 декабря 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шаталова Н.Н.,

судей Григорьевой О.Ю., Найденова А.Д.,

при ведении протокола секретарем Радченко О.Н.,

с участием:

прокурора Шарова А.И.,

адвоката Мельникова В.Н.,

осужденного Григорчука И.В. в режиме видео-конференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мельникова В.Н. в интересах Григорчука И.В. на приговор Анапского городского суда Краснодарского края от 26 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным Краснодарского краевого суда от 16 июня 2021 года.

Приговором Анапского городского суда Краснодарского края от                           26 января 2021 года,

            Григорчук ФИО24, ДД.ММ.ГГГГ., уроженец г. <адрес> <адрес>, гражданин Республики Казахстана, ранее не судимый,

            осужден:

        ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 4 октября 2010 г. №263-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

        по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года.

        В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Григорчуку И.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

        Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

        В соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ, ч. 3.2 ст.72 УК РФ зачтено Григорчуку И.В. в срок лишения свободы время его предварительного содержания под стражей с 17 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

        Мера пресечения оставлена прежней - содержание под стражей.

            Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 16 июня 2021 года, приговор Анапского городского суда Краснодарского края от 26 января 2021 года изменен:

        действия Григорчука И.В. с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 4 октября 2010 года №263-ФЗ) переквалифицированы на ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2010 года №71), по которой ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года,

             Григорчук И.В. освобожден от отбывания наказания, назначенного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2010 года №71) на основании п. «в» ч.1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования,

        уголовное преследование по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2010 года №71) в отношении Григорчука И.В.- прекращено,

        из приговора исключено указание на применение ч.3 ст. 69 УК РФ,

        назначенное Григорчуку И.В. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы, постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима,

        в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Григорьевой О.Ю., пояснения участников процесса, судебная коллегия

                                                    установила:

в кассационной жалобе адвокат Мельников В.Н. в защиту интересов осужденного Григорчука И.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая их незаконными и необоснованными.

Указывает об отсутствии доказательств виновности его подзащитного в инкриминируемых ему деяниях.

Считает, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст.14, 28. 73, 225 УПК РФ, следователь неверно квалифицировала действия Григорчука И.В. по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, применив недействующее постановление Правительства № 76 от 07.02.2006г. "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", тогда как, по мнению автора жалобы, следовало применить Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 29.07.2017)"Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1,229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", так как согласно указанного постановления размер более шести граммов марихуаны является значительным и на момент вменяемого преступления (2010 г.) в законе, такого значения как значительного размера не существовало.

В связи с изложенным считает, что действия Григорчука И.В. следовало квалифицировать по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ и производство по указанному уголовному делу следовало прекратить в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, однако заявленное им 9 ноября 2020 года ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в связи с неверной квалификацией действий его подзащитного следствием, необоснованно было оставлено без удовлетворения.

Полагает, что три эпизода проведения проверочной закупки в 2010г. являются провокацией, поскольку при проведении повторных ОРМ «Проверочная закупка» в постановлении о проведении ОРМ не указаны новые цели ее проведения, и по результатам ее проведения не достигнуто новых результатов, в связи с чем, считает, что данная закупка является незаконной.

Указывает, что судом проигнорированы доводы стороны защиты о незаконно проведенном в отношении Григорчука И.В. дактилоскопировании, поскольку проведение указанных действий допустимо лишь при отсутствии возможности каким-либо иным способом установить личность. Вместе с тем, его подзащитный имел при себе паспорт удостоверяющий его личность.

Кроме того, отпечатки пальцев, представленные на дактилоскопическую экспертизу, были упакованы ненадлежащим образом, с нарушением требований инструкции о порядке изъятия, учёта, хранения. Сам Григорчук И.В. пояснил суду, что 11 декабря 2019 года его заставили приложить ладони рук к сканеру.

Согласно заключению эксперта ФИО25 растительная масса, представленного на исследование растительного вещества, не является наркотическим средством. Вывод суда в приговоре о том, что эта экспертиза не содержит предположения, не соответствует действительности, так как в протоколе допроса эксперта чётко указано -«позволяет предположить».

Ссылаясь на экспертное заключение, указывает, что идентифицировать Григорчука И.С. с лицом на видеозаписи контрольной закупки 3 ноября 2010 года - невозможно.

Обращает внимание на показания свидетеля ФИО26. в судебном заседании, пояснившей о том, что именно она была инициатором приобретения наркотиков, просила Григорчука И.В. достать их для нее. Кроме того, опознание свидетелем ФИО28 его подзащитного проводилось по одной фотографии, и свидетель ФИО27 в судебном заседании подтвердила данное обстоятельство, но потом изменила свои показания, указав, что опознание проводилось по трем фотографиям.

Суд неправомерно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством акта досмотра физического лица, несмотря на то, что гражданин Крыс В.Е. не мог быть досмотрен в присутствии двух женщин, поскольку досмотр проводится в присутствии лиц одного пола.

Указывает на незаконность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении оперуполномоченного ФИО29 вынесенного 30 ноября 2020 года следователем Найдёновым А.С.

Полагает, что суд незаконно отказал в принятии жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, тем самым нарушил ч.1 ст. 45 Конституции РФ.

Суд не дал соответствующей правовой оценки обстоятельствам проведения трех проверочных закупок, несмотря на то, что в них принимали участие одни и те же лица - свидетели ФИО33 и ФИО34 являющиеся фактически лицами, заинтересованными в исходе дела.

Считает, что свидетель «ФИО30» является агентом полиции и провокатором, работающим за деньги, а понятые, они же свидетели обвинения ФИО31 и ФИО32 - являются «штатными» понятыми, тоже получающими зарплату от полиции, так как на момент допроса они нигде не работали, пояснили, что часто участвуют в качестве понятых и это их гражданская позиция.

Свидетель ФИО35. являвшийся водителем в 2010 года, впоследствии – в 2011 году стал оперуполномоченным отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств города <адрес>, то есть на момент контрольных закупок являлся стажёром полиции.

Проверочная закупка проводилась в отношении трёх лиц: Григорчука И.В., ФИО36 ФИО37. что невозможно, поскольку «ФИО38 в одно и то же время, в одном и том же месте осуществляло контрольную закупку у трёх разных лиц.

Обращает внимание на имеющиеся в приговоре сведения, не соответствующие действительности, в том числе о том, что Григорчук И.С. звонил ФИО39., тогда как его подзащитный никогда ей не звонил; о показаниях свидетеля ФИО40 о том, что в одном из кабинетов находился молодой человек.. и рядом с ним стоял рюкзак. В действительности и на стадии предварительного следствия и в суде первой инстанции ФИО41. пояснял, что рюкзак находился за спиной Григорчука И.В.

Указывает о допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушениях норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Так, на заявленное им ходатайство о разъяснении наличия аудио-протоколов судебных заседаний суда первой инстанции, судом конкретного ответа дано не было; ему незаконно и необоснованно была возвращена жалоба, поданная им в порядке ст. 125 УПК РФ; отказано в приобщении к материалам дела Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами (утв. Генпрокуратурой СССР. МВД СССР. Минюстом СССР, Верховным Судом СССР, КГБ СССР 18 октября 1989 г. N 34/15) (с изменениями и дополнениями) 26 мая 2016г.

В судебном заседании 2 июня 2021 года судебная коллегия не исследовала доказательства, оставила без внимания заявленное стороной защиты ходатайство об исследовании доказательств, имеющихся в материалах дела, в нарушение ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ не ставила на обсуждение сторон вопрос о возможности перейти к прениям без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции.

В нарушении положений ч. 1 ст. 271 УПК РФ — без заявленного ходатайства был допрошен сотрудник камеры хранения полиции г. Анапа Угрюмцев И.А., в обязанности которого входит хранение наркотиков.

Просит приговор и апелляционное определение отменить; производство по уголовному делу прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката, начальник кассационного отдела уголовно-судебного управления Гололобова Н.П. указывает о необоснованности изложенных в ней доводов, считает приговор законным, обоснованным и справедливым с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции.

Просит судебные решения в отношении Григорчука И.В. оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы адвоката, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Как усматривается из материалов уголовного дела, с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, вывод суда о виновности Григорчука И.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 71), и ч.2 ст.228 УК РФ, - подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями свидетеля ФИО42. об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка» в отношении Григорчука И.В. 29 сентября 2010 года,

показаниями свидетеля под псевдонимом «ФИО43 о том, что в конце сентября 2010 года она согласилась на предложение сотрудников РУФСКН принять участие в «проверочная закупка», в ходе которой, предварительно созвонившись с Григорчуком И.В., у которого она и ранее покупала наркотические средства, она договорилась с ним, что он продаст ей марихуану, после чего передала ему денежные средства, которые были откопированы и выданы ей сотрудниками РУФСКН, Григорчук И.В. передал ей сверток с наркотическим средством, который она выдала потом сотрудникам наркоконтроля, сверток упаковали и опечатали,

показаниями свидетелей ФИО44. и ФИО45 об обстоятельствах их участия в качестве представителей общественности при проведении ОРМ «проверочная закупка» с ФИО46 которую в их присутствии досмотрели, вручили ей денежные средства, ранее отксерокопированные, затем около 17 часов на служебном автомобиле подъехали к дому <адрес>, где ФИО47 вышла из машины и пошла к зданию «<данные изъяты>», а они остались в машине и наблюдали за происходящим, вскоре к ФИО48 подошел молодой парень, который что-то передал ей и сразу ушел, ФИО49, вернувшись к ним, выдала сотрудникам полиции два бумажных свертка, пояснив, что в них находится наркотическое средство, эти свертки упаковали и опечатали,

материалами ОРМ «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами осмотра предметов, предъявления для опознания по фотографии, протоколами осмотра места происшествия, справками об исследовании, заключением эксперта № № 2011 года, согласно которому растительная масса в двух бумажных свертках, добровольно выданных «ФИО50.» при проведении ОРМ 2проверочная закупка» от 29 сентября 2010 года, является наркотическим средством марихуана, массой <данные изъяты>,

показаниями свидетелей ФИО51 и ФИО52 об обстоятельствах проведения профилактических мероприятий по выявлению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в ходе которых был задержан Григорчук И.В., при досмотре которого в присутствии понятых были обнаружены и изъяты два полимерных пакетика (один в другом), в одном из которых находилось порошкообразное вещество, все обнаруженное и изъятое было упаковано и опечатано,

показаниями свидетелей ФИО53 и ФИО54. об их участии в проведении досмотра Григорчука И.В., в кармане куртки которого был обнаружен и изъят телефон Нокия, на дне рюкзака был обнаружен пакетик с кристаллическим веществом, с пакетика были сняты следы пальцев рук, Григорчук И.В. отрицал, что пакетик принадлежит ему,

протоколом осмотра предметов, заключениями эксперта № №,

а также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре, на основании которых суд правильно установил фактические обстоятельства дела и постановил обвинительный приговор.

Вес и химический состав наркотического средства, которое Григорчук И.В. передал «ФИО55.» ДД.ММ.ГГГГ года, а также обнаруженного и изъятого в ходе досмотра Григорчука И.В. ДД.ММ.ГГГГ года, были установлены экспертами, что нашло отражение в соответствующих заключениях, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ, Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Эксперты предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, выводы экспертов научно обоснованы, мотивированы, непротиворечивы, не вызывают сомнений в своей объективности, основаны на исследованных материалах дела, содержат ответы на поставленные перед экспертами вопросы в пределах их компетенции, оценены судом в совокупности с другими доказательствами по данному уголовному делу, с учетом положений ч. 2 ст. 17 УПК РФ.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона и ограничений прав Григорчука И.В. при назначении экспертиз, их проведении, оформлении результатов экспертных исследований, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность состоявшихся судебных решений, вопреки доводам кассационной жалобы, судебной коллегией не установлено.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия от 29 сентября 2010 года правильно использованы судом в качестве допустимых доказательств, поскольку оперативно-розыскное мероприятие проведено для решения задач, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", полученные сведения предоставлены органу предварительного следствия и суду в установленном порядке и закреплены путем производства следственных действий. Оснований для признания результатов оперативно-розыскных мероприятий в отношении Григорчука И.В. недопустимыми доказательствами у судов не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Лишены оснований и доводы кассационной жалобы о признании недопустимым доказательством показаний свидетелей ФИО56.А., которые участвовали в ходе ОРМ «проверочная закупка» в качестве представителей общественности. Ссылка в кассационной жалобе на их заинтересованность в исходе дела ничем не подтверждается, не основана на материалах дела и является надуманной.

В приговоре суда приведены убедительные мотивы в обоснование вывода о признании достоверными показаний как указанных свидетелей, так и свидетеля под псевдонимом «ФИО57

Доводы автора жалобы об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ со ссылкой на показания Григорчука И.В. об оказании на него физического и психологического воздействия со стороны сотрудников полиции, о заинтересованности понятых в исходе дела – противоречат совокупности приведенных в приговоре доказательств в обоснование доказанности виновности осужденного в совершении указанного преступления, а потому являются несостоятельными.

Постановленный приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит подробное описание преступных деяний, признанных судом доказанным, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов и целей, исследованных в судебном заседании доказательств, и мотивы принятых решений.

Правильность оценки доказательств, данной судом, сомнений не вызывает, поскольку объективных данных полагать о том, что суд при этом нарушил требования ст.14, ч.1 ст.17 УПК РФ, не имеется. Несогласие стороны защиты с данной оценкой доказательств основанием к отмене или изменению состоявшихся судебных решений не является.

Нарушений права на защиту Григорчука И.В. судом не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, все ходатайства участников процесса были разрешены с соблюдением установленной ст. 256 УПК РФ процедуры разрешения ходатайств, мотивы принятых решений приведены, и указанное подтверждается протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Учитывая изменения, внесенные в приговор апелляционным определением судебной коллегии по уголовным дела Краснодарского краевого суда от 16 июня 2021 года, доводы кассационной жалобы адвоката о неправильной квалификации действий осужденного по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в сентябре 2010 года, удовлетворению не подлежат.

Исходя из установленных обстоятельств, с учетом изменений, внесенных в приговоре апелляционным определением, действия Григорчука И.В. квалифицированы правильно.

Наказание Григорчуку И.В. назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, оснований считать его несправедливым вследствие чрезмерной суровости оснований не имеется.

При определении вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, который по месту жительства характеризуется положительно, смягчающее наказание обстоятельство – наличие малолетнего ребенка, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Иных обстоятельств, которые могли быть расценены в качестве смягчающих наказание осужденного, суд первой инстанции не усмотрел, оснований не согласиться с выводом суда не имеется.

Наказание в виде реального лишения свободы судом мотивировано. Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64, ст. 73 УК РФ при назначении наказания судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, по уголовному делу в отношении Григорчука И.В. не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы, отмены или изменения судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Анапского городского суда Краснодарского края от 26 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным Краснодарского краевого суда от 16 июня 2021 года в отношении Григорчука ФИО24 - оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий                                          Шаталов Н.Н.

Судьи                                                                        Григорьева О.Ю.

                                                                                 Найденов А.Д.