Решение от 17.10.2022 по делу № 22-5884/2022 от 20.09.2022

    Судья Костенко Т.В.    Дело № №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е       О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Новосибирск                                 17 октября 2022 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда

в составе председательствующего судьи     Черных Т.М.,

судей                        Ефремовой О.В., Костогладова С.В.,

при секретаре                Агафилушкиной Н.Н.,

с участием:

государственного обвинителя         Смородиной И.С.,

адвоката                     Плаховой Д.В.,

                                                представителей потерпевшего        <данные изъяты>.,

                                            рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Липатова И.А., апелляционной жалобе представителя потерпевшего <данные изъяты> на приговор Карасукского районного суда Новосибирской области от 18 июля 2022 года в отношении

Мирошниченко Т. Н., ДД.ММ.ГГГГ, уроженки <адрес>,

у с т а н о в и л а:

Мирошниченко Т.Н. осуждена по ч. 1 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 240 часов, что в соответствии с ч. 3 ст. 49 УК РФ соответствует 3 месяцам лишения свободы; по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 10 (десять) месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года,

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на Мирошниченко Т.Н. возложены обязанности ежемесячно, не реже 1 раза в месяц, являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, не изменять постоянное место жительства без предварительного уведомления данного органа.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Мирошниченко Т.Н. оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Обжалуемым приговором Мирошниченко Т.Н. признана виновной и осуждена за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана (преступление № 1), а также кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенной с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (преступление № 2).

Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, установленных судом в приговоре.

Мирошниченко Т.Н. вину в совершении преступлений признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Липатов И.А. ставит вопрос об изменении приговора.

По доводам автора представления Мирошниченко Т.Н. осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

В соответствии со ст. 15 УК РФ ч. 1 ст. 159 УК РФ отнесена законом к категории преступлений небольшой тяжести. За совершенное преступление Мирошниченко Т.Н. назначено судом наказание в виде обязательных работ на срок 240 часов.

Наиболее строгим наказанием, предусмотренным санкцией ч. 1 ст. 159 УК РФ, является лишение свободы.

Вместе с тем, назначая наказание, суд применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, не конкретизировав за какое из преступлений, совершенных Мирошниченко Т.Н., применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Вместе с тем, при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ не подлежит применению, в связи с чем просит указать о применении правил ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Кроме того, назначая наказание Мирошниченко Т.Н. по совокупности преступлений необоснованно применил требования ч. 3 ст. 49 УК РФ и в нарушение требований ст. 71 УК РФ неправильно пересчитал обязательные работы в лишение свободы, тем самым назначил Мирошниченко Т.Н. несправедливое наказание в силу его несоразмерности, т.к. 240 часов обязательных работ в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ соответствуют 30 дням лишения свободы.

В связи с чем на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний просит назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев 15 суток.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего <данные изъяты>. ставит вопрос об отмене приговора, направлении дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

По доводам автора апелляционной жалобы <данные изъяты> себя потерпевшим по уголовному делу не признавал, однако данная позиция не нашла своего отражения в приговоре.

Полагает, что не дана правовая оценка письменным доказательствам <данные изъяты>, приложенным к ходатайству об изменении процессуального статуса и исключении <данные изъяты> из числа потерпевших.

Отсутствуют показания представителя потерпевшего <данные изъяты>., свидетельствующие о том, что <данные изъяты> необоснованно признан потерпевшим в соответствии со ст. 42 УПК РФ, ввиду отсутствия доказательств в материалах дела, что <данные изъяты> преступлением причинен вред имуществу и деловой репутации.

Ссылаясь на нормы гражданского законодательства, нормативные требования Банка России, Условия банковского обслуживания физических лиц <данные изъяты>, указывает, что из системного толкования норм права и условий выпуска и обслуживания кредитной карты <данные изъяты> следует, что при хищении денежных средств со счета банковской карты заемщика Банка в случаях, когда заемщик разгласил третьим лицам данные своей идентификации/аутентификации, имущественный ущерб причиняется именно держателю карты (заемщику), а не банку.

Отмечает, что при совершении преступления Мирошниченко Т.Н. <данные изъяты> не был причинен имущественный вред и вред деловой репутации, что является обязательным условием при признании потерпевшим.

Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в силу ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть постановлен на предположениях, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Однако, по мнению, представителя потерпевшего <данные изъяты>., указанные требования закона нарушены, что влечет отмену приговора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции государственный обвинитель Смородина И.С., адвокат Плахова Д.В. поддержали доводы апелляционного представления, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представители потерпевшего <данные изъяты>. доводы апелляционной жалобы поддержали, апелляционное представление оставили на усмотрение суда.

Заслушав мнения участников судебного заседания, проверив представленные материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства, при которых совершены преступления, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Виновность осужденной Мирошниченко Т.Н. в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана (преступление № 1), а также в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенной с банковского счета, установлена судом на основании совокупности доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка.

В апелляционном представлении и апелляционной жалобе выводы суда о виновности Мирошниченко Т.Н. в совершении инкриминируемых ей действий не оспариваются.

В обоснование доказанности виновности осужденной, суд правильно привел показания потерпевшей, представителя потерпевшего <данные изъяты>, показания свидетелей и материалы дела.

Доводы представителя потерпевшего <данные изъяты> о том, что действиями Мирошниченко Г.Н. по первому преступлению ущерб причинен <данные изъяты>., проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные.

Суд правильно учел показания представителя потерпевшего <данные изъяты>., согласно которым ДД.ММ.ГГГГ года с использованием «Мобильного приложения Банка» создана заявка на получение кредитной «<данные изъяты>»» с лимитом 58000 рублей по карте, которая была одобрена банком. После подтверждения кредитной карты, клиенту становятся доступны денежные средства в сумме одобренного лимита, которыми он вправе распоряжаться. ДД.ММ.ГГГГ года через мобильное приложение «<данные изъяты>» осуществлен перевод в размере 55 000 рублей с банковской карты, оформленной на <данные изъяты>., на карту стороннего банка.

Показания свидетеля <данные изъяты>., согласно которым Мирошниченко Т.Н. ее внучка, проживала у нее с мая 2021 года. 12 ноября 2021 года она обнаружила, что на ее имя оформлена кредитная карта, установлен лимит 58 000 рублей и взят кредит в размере 55 000 рублей, но она не оформляла кредит и кредитные деньги не брала.

Причинение противоправными действиями Мирошниченко Т.Н. по первому преступлению ущерба <данные изъяты> не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции, а доводы жалоб обратном, несостоятельны.

Согласно ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.

Судом установлено, что Мирошниченко Т.Н. установила на мобильный телефон <данные изъяты>. мобильное приложение «<данные изъяты>», затем путем обмана, действуя якобы от имени <данные изъяты>., предоставила ее личные данные, с помощью мобильного приложения «<данные изъяты>», согласно электронной инструкции, подала заявку в <данные изъяты> на получение кредитной «<данные изъяты>», при этом денежные средства в виде кредита, принадлежащие <данные изъяты>, были зачислены на счет на имя <данные изъяты>., которыми осужденная распорядилась.

При таких обстоятельствах являются верными выводы суда о том, что денежные средства в сумме 58 000 рублей, перечисленные на счет на имя <данные изъяты>., были собственностью банка, в связи с чем, в результате противоправных действий Мирошниченко Т.Н. ущерб причинен <данные изъяты>, похищено имущество данного юридического лица. При этом возмещение денежных средств <данные изъяты> в счет оплаты задолженности по кредитному договору, не влияет на правовой статус <данные изъяты> в рамках данного уголовного дела.

Использование Мирошниченко Т.Н. персональных данных <данные изъяты>., при совершении мошеннических действий по оформлению кредита от ее имени, свидетельствует об умысле осужденной на хищение денежных средств, принадлежащих <данные изъяты>.

Из материалов уголовного дела следует, что кредитный договор с <данные изъяты> потерпевшая <данные изъяты>. не заключала, похищенные Мирошниченко Т.Н. денежные средства были зачислены на счет <данные изъяты>. работниками <данные изъяты> под воздействием обмана со стороны Мирошниченко Т.Н.

То обстоятельство, что <данные изъяты> не обращалось в правоохранительные органы с заявлением о преступлении, не опровергает выводы суда, поскольку в материалах уголовного дела имеется заявление о преступлении по факту хищения денежных средств в сумме 58 000 рублей.

Несогласие представителей потерпевшего <данные изъяты> с процессуальным статусом потерпевшего <данные изъяты> является ошибочным толкованием норм права, собственной оценкой доказательств.

При этом, тот факт, что клиент <данные изъяты> несет гражданско-правовую ответственность в случае непринятия надлежащих мер к исключению доступа третьих лиц к мобильному банку на мобильном устройстве, получение третьими лицами кредита с использованием личных данных держателя банковского счета, к которым осужденная получила неправомерный доступ, не свидетельствует о принадлежности данных денежных средств лицу, данными которого воспользовалась осужденная.

В приговоре получили надлежащую оценку все доказательства по делу, показания потерпевшей, представителя потерпевшего <данные изъяты>, свидетелей, данные, как в судебном заседании, так и на предварительном следствии.

Показания допрошенных по делу лиц являются последовательными, взаимно дополняющими друг друга. Какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении осужденной, как и оснований для ее оговора, судом первой инстанции и судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах нельзя согласиться с доводами апелляционной жалобы о неправильной оценке судом доказательств по делу. Существенных противоречий по обстоятельствам, относящимся к предмету доказывания по делу, с которыми связано предъявленное Мирошниченко Т.Н. обвинение, показания потерпевшей, представителя потерпевшего и свидетелей не содержат, они являются допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Кроме того, вышеуказанные показания подтверждаются письменными доказательствами.

Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст. 256 УПК РФ, по каждому из них судом приняты мотивированные решения с учетом представленных по делу доказательств.

Решение, вынесенное судом по ходатайству представителя потерпевшего <данные изъяты> об исключении <данные изъяты> из числа потерпевших, является мотивированным, основанным на материалах дела и представленных сторонами доказательствах, в связи с чем, нарушений ст. 15 УПК РФ при рассмотрении дела не усматривается, права потерпевших судом не ущемлены. Ходатайство разрешено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства с приведением мотивов отказа в его удовлетворении, оглашено в судебном заседании.

При этом отказ в удовлетворении ходатайств при соблюдении судом процедуры их разрешения, не может быть расценен как нарушение закона и ограничение прав стороны защиты.

Вопреки доводам представителя потерпевшего <данные изъяты>., решение суда по рассмотрению ходатайства не подлежит самостоятельному обжалованию в апелляционном порядке, может быть оспорено одновременно с итоговым решением, что и сделано представителем потерпевшего.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Вместе с тем, давая оценку действиям Мирошниченко Т.Н. по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, суд квалифицировал ее действия, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.

Однако согласно описанию преступного деяния, признанного судом доказанным, Мирошниченко Т.Н. противоправных действий в отношении чужих электронных денежных средств совершено не было.

При этом в соответствии с п. 18 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 года N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность, деятельность оператора финансовой платформы, деятельность по организации привлечения инвестиций и (или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций.

Как следует из приговора, по второму преступлению фактически Мирошниченко Т.Н. осуждена за хищение денежных средств с банковского счета <данные изъяты>. Учитывая, что потерпевшая имела счет в банке, на котором хранились денежные средства, а Мирошниченко Т.Н., используя мобильное приложение «<данные изъяты>», производила безналичные переводы денежных средств с банковского счета потерпевшей на принадлежащий ей банковский счет, из квалификации действий Мирошниченко Т.Н. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак «а равно в отношении электронных денежных средств».

Действия осужденной Мирошниченко Т.Н. по первому преступлению квалифицированы верно по ч. 1 ст. 159 УК РФ – мошенничество, то есть хищения чужого имущества путем обмана, по второму преступлению ее действия необходимо квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Обсуждая вопрос о мере наказания, суд первой инстанции учитывал обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступлений, совершенных осужденной, которые относятся к категориям преступлений небольшой и тяжкому преступлению, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, личность Мирошниченко Т.Н., влияние назначенного наказания на исправление осужденной.

При назначении наказания, суд учел все обстоятельства и данные о личности осужденной Мирошниченко Т.Н.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал, что Мирошниченко Т.Н. ранее не судима, вину признала полностью, в содеянном раскаивается, активно способствовала расследованию преступлений, явки с повинной, добровольное возмещение ущерба по второму преступлению, частичное возмещение ущерба по первому преступлению.

Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, судом применены верно.

Оснований для применения к осужденной правил ст. ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется, выводы об этом также мотивированы судом в приговоре.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы апелляционного представления о том, что при назначении наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ нормы ч. 1 ст. 62 УК РФ не применялись, так как обязательные работы не являются самым строгим видом наказания, предусмотренным санкцией данной статьи, в связи с чем приговор в этой части подлежит уточнению.

Выводы суда о назначении наказания осужденной Мирошниченко Т.Н. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ в виде обязательных работ, за преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы, являются мотивированными и обоснованными, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Однако ссылка суда в резолютивной части приговора о перерасчете обязательных работ в лишение свободы в соответствии с ч. 3 ст. 49 УК РФ является неправильной, так как указанная норма применяется при злостном уклонении осужденного от отбывания обязательных работ. В связи с чем, ссылка суда на ч. 3 ст. 49 УК РФ подлежит исключению.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 72 УК РФ при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений одному дню лишения свободы соответствует восемь часов обязательных работ. Таким образом, 240 часов обязательных работ соответствуют 30 дням лишения свободы, а не трем месяцам, как ошибочно указано в приговоре.

Неправильное применение судом правил ч. 1 ст. 71 УК РФ повлекло назначение Мирошниченко Т.Н. чрезмерно сурового наказания, назначенного на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, в связи с чем оно подлежит смягчению.

Оснований для уменьшения испытательного срока, назначенного осужденной Мирошниченко Т.Н. в соответствии со ст. 73 УК РФ, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов уголовного дела судебной коллегией не установлено.

В остальном приговор суда следует оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Липатова И.А. удовлетворить, апелляционную жалобу представителя потерпевшего <данные изъяты>. - оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

                                            ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 18 ░░░░ 2022 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. «░» ░. 3 ░░. 158 ░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░. "░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░".

░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░░ ░. «░» ░. 3 ░░. 158 ░░ ░░ – ░░░░░, ░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░.

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. 1 ░░. 62 ░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. «░» ░. 3 ░░. 158 ░░ ░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░, ░░░ ░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 49 ░░ ░░ 240 ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 1 ░░░ 10 ░░░░░░░ 15 ░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ <░░░░░░ ░░░░░░> ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 401.7 ░ 401.8 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░