Решение по делу № 22-35/2022 от 14.01.2022

Судья Ключикова О.В.

Дело № 22-35/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

8 февраля 2022 года                             г. Биробиджан

Суд Еврейской автономной области в составе:

председательствующего Журовой И.П.,

судей Сизовой А.В., Шибанова В.Г.,

при секретаре Каска Н.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного З. и адвоката Гурского С.А., апелляционное представление государственного обвинителя Гудовой Е.Г. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 24 сентября 2021 года, которым

З., <...> года рождения, уроженец <...> <...>, проживающий <...>, не судимый.

Осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях, сроком 1 год; по ч. 1 ст. 173.1 УК РФ в виде штрафа в размере <...> рублей; ч. 1 ст. 285 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях, сроком 1 год; по ст. 289 УК РФ в виде штрафа в размере <...> рублей; по ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях, сроком 1 год 6 месяцев; по ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях, сроком 1 год 6 месяцев.     На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено лишение свободы сроком на 6 лет со штрафом <...> рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях, сроком 3 года.

В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ З. освобожден от назначенного наказания в виде штрафа, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в который зачтено время содержания З. под стражей в период с <...> по <...>, с <...> по <...> и, начиная с <...> и заканчивая датой до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск удовлетворен частично, постановлено взыскать с З. в пользу МО «<...>» <...> рублей.

Вещественные доказательства: <...>;

- отменен арест и конфискованы <...>.

Заслушав доклад судьи Сизовой А.В., пояснения осужденного З.посредством системы видеоконференц-связи, защитника Гурского С.А. в поддержку доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Гудовой Е.Г., об отмене приговора по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору З. признан виновным и осужден за то, что являясь должностным лицом - <...> используя свои полномочия вопреки интересам службы из корыстной и иной личной заинтересованности, заключил с <...> <...> и <...> по заниженной цене, договоры аренды <...> соответственно повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов <...>

Он же, занимая должность <...> то есть, являясь должностным лицом, совершил злоупотребление своими полномочиями при исполнении договора от <...> между <...> и акционерным обществом <...> на <...> посредством арендованных у <...>, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов возглавляемого им предприятия в период с <...> по <...>.

Он же признан виновным и осужден за предоставление <...> в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей данных, повлекших внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах <...>

Он же, признан виновным в том, что являясь <...> незаконно участвовал в предпринимательской деятельности, т.е. участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность лично и через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, с предоставлением <...> преимуществ в период с <...> по <...>.

Он же признан виновным и осужден за хищение имущества <...> путем растраты с использованием своего служебного положения в период с <...> по <...> на общую сумму <...>. и в период <...> <...> на общую сумму <...>.

Преступления имели место в <...> <...>, при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный З. вину не признал и показал, что он ничего не похищал, не присваивал и не растрачивал, в том числе горюче-смазочные материалы и автошины на общую сумму <...>. Никакого преступного умысла вопреки интересам <...> у него не было, <...> закупал запчасти, автошины, масла ГСМ для своих нужд, то есть для содержания и эксплуатации <...>, находящихся у него в аренде.

<...>, на котором установлен двигатель, принадлежащий <...> эксплуатировался его <...> З. Допускает, что замена двигателя могла произойти во время ремонтных работ <...> в ремонтном боксе <...> Двигатель на <...> <...> установлен иной, а не с <...>, зарегистрированного на К., в связи с чем ущерб установлен не верно.

А., являясь <...> консультировалась с ним по вопросу получения лицензии на перевозку <...>, при этом он не давал указаний, распоряжений ей как директору <...> и не содействовал в получении лицензии. Решение о сдаче <...> принято на уровне правительства области для организации <...>. Между <...> заключены договоры аренды <...> соответственно на период с <...> по <...> и с <...> по <...>. К организации оценки <...> он не имеет никакого отношения, но считает, что оценка не занижена, т.к. все <...> имеют 100% амортизацию и сдать их в аренду даже за такую сумму нереально. Акт приема-передач <...> не составлялся, поскольку все сданные в аренду <...> одновременно не эксплуатировались, они передавались утром в пользование <...> и по окончании смены сдавались механику <...> Выявленные неисправности устранялись слесарями <...> Договоры на аренду теплых стояночных боксов не заключались, так как <...> в данный период стояли на улице, поскольку отопительный сезон закончился в апреле. В указанные периоды <...> не несло каких-либо затрат по обслуживанию стоянки <...> ежемесячно заключали договоры по привлечению <...>, а по окончании месяца <...> выставляли счета, которые <...> оплачивало.

Арендная плата переданных <...>, зарегистрированных на К., сложилась из количества перевозимых <...>. Фактически это была не арендная плата, а возврат суммы, полученной <...>. К. выписал доверенность на З., поэтому <...> перечислял денежные суммы на его счет. Он от этого никаких доходов не имел. В <...> не имело убытков за осуществление <...>, в результате <...> по иным счетам. Он не согласен с суммой ущерба причиненного <...> в период с <...> по <...> в размере <...> частично оплатило за предоставленные услуги <...> рублей.

Никаких данных, повлекших внесение изменений в ЕГРЮЛ, в отношении <...> он в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, не представлял. В <...> со слов Е. стало известно, что А. и В. желают переоформить <...> Е. предложил оформить доверенность на оформление сделки. В <...> М. высказывала намерение приобрести долю в уставном капитале <...> Он являлся представителем Е. при оформлении сделки купли-продажи, которая заключена <...>.

Замену и назначение <...> И. не осуществлял. С И. только обсуждал предложение М. о его назначении <...> Об освобождении А. от должности <...> он узнал от М. и по ее просьбе передал это решение А.

В конце <...> года он встречался с представителями <...> о заключении договора по доставке работников к месту работы. Заключить данный договор не представилось возможным, т.к. невозможно было открыть специальный счет для оплаты оказанных услуг. В связи с чем договор был заключен с <...> Он не давал никаких указаний Ч. по изготовлению данного договора и сотрудникам <...> об осуществление почасовых перевозок работников <...>

В <...> году он приобрел для занятия З. <...>, зарегистрированных на К. с госномерами <...> годах указанные <...> работали по лицензии <...>. Доход от работы этих <...> получал З. Ремонт этих <...> проводился в арендованном у ИП И. гараже, как правило, водителями. Никаких запасных частей для <...> он не брал. Он мог по просьбе директоров школ взять в долг запчасти, которые потом возвращались либо оплачивались.

С <...> он использовал свой личный автомобиль в служебных целях. С <...> он стал использовать топливную карту, оформленную на предприятие, для заправки бензином. Он не согласен с количеством заправленного бензина на сумму <...>., т.к. топливная карта периодически находилась в диспетчерской и ей могли воспользоваться иные лица.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гудова Е.Г. просит отменить приговор по доводам апелляционного представления и постановить апелляционный приговор.

В установочной части приговора суд сослался на постановление мэрии МО «<...>» от <...> о назначении З. на должность <...>, но в качестве доказательства этот документ в приговоре не приведен, оценка ему не дана.

Суд, исключив из объема обвинения З. ряд запасных частей и агрегатов, не указал их наименование и количество, тем самым не мотивировал сумму гражданского иска, которую уменьшил.

Установив, что З. действовал из корыстной и иной личной заинтересованности, суд не мотивировал, в чем это заключалась.

В нарушение требований п. 3 ч.5, ч.8 ст. 302 УПК РФ суд назначил наказание З. за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 173.1 и ст. 289 УК РФ, при наличии оснований, предусмотренных п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ.

В приговоре не мотивировано в связи с чем, и по каким преступлениям суд применил положения ст. 47 УК РФ, назначив дополнительный вид наказания.

Обращает внимание на допущенные судом нарушения в части разрешения вопроса о вещественных доказательств. Суд принял решение о конфискации <...> который принадлежит <...> и не принял решение по <...>.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Гурский С.А. просит отменить приговор, дело направить на новое рассмотрение в связи с невозможностью устранения допущенных нарушений в апелляционной инстанции. Меру пресечения содержание под стражей изменить на подписку о невыезде.

Выводы суда о виновности З. не соответствуют фактическим обстоятельствам, они основаны на доводах, не проверенных судом 1-й инстанции. Удовлетворяя гражданский иск, суд допустил повторное взыскание денежных средств, поскольку уже имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда о взыскании с <...> денежных средств в сумме <...> рублей.

По мнению адвоката, судом при постановлении обвинительного приговора допущены нарушения норм международного права, а именно ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, а также положений ч. 1 ст. 6, 156 240, 389.16 УПК РФ.

В жалобе приведены показания свидетелей Х., Ч. о том, что финансовое положение <...> годах было критическим. В виду налоговой задолженности предприятие не имело законных оснований участвовать в конкурсах по <...>. При проведении аудиторской проверки <...> сдача в аренду <...> и безвозмездное их использование не признано нарушением.

Свидетели В., Л. подтвердили факт осуществления <...> на основании договоров <...>. Оценка арендованных <...> А. проведена с учетом сложившейся практики с <...> года. Не представлено доказательств того, что заниженная оценка стоимости арендованных автобусов проведена по чьей-то просьбе. При установлении ущерба причиненного предприятию суд не учел, что стоимость отапливаемой стоянки отличается от стоимости неотапливаемой стоянки.

Из показаний свидетелей И., Э., Ф. следует, что в летний период <...> не использовали гаражные боксы для стоянки. Все <...> стояли на территории предприятия.

Непонятен вывод суда о необходимости платы за стоянку в зимний период, тогда как договоры аренды заключались с <...>.

Свидетели Р., Ц., Д., Б., Ю., Ж., С., Х., С., Т. поясняли, что работали в <...> а в период отпусков в <...> где и получали заработную плату.

Свидетели В., У., Д. указали, что одни и те же <...>.

Договор на оказание услуг с <...> не заключен, в связи с наличием налоговой задолженности и ареста счетов <...> Денежные средства <...> перечисляла на расчетный счет <...> которые в дальнейшем использовались на нужды предприятия. Наличие арестованных счетов <...> препятствовало возможности зарабатыванию денег при перевозке работников <...> а не действия З.

Непонятна логика суда по определению ущерба в сумме <...> рублей, причиненного <...> в результате заключенного договора с <...> Приходя к такому выводу суд, не привел расчет и его обоснование.

В обоснование виновности З. суд сослался на протокол осмотра документов от <...>, содержание которого приведено из <...>. Достоверность изложенных сведений судом не проверена, суд только ограничился переносом в приговор изложенных в протоколе фраз.

Суд не учел показания свидетеля Я. о том, что распределением <...> занималась она, а не свидетель Ю., как утверждает суд 1-й инстанции. В связи с чем вывод суда о даче З. указаний Ю. по распределению <...> противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Адвокат приводит нарушения уголовно-процессуального законодательства, послужившие признанием протокола выемки от <...> недопустимым доказательством, в ходе которого изъяты договор купли продажи <...> доверенности. При этом обращает внимание, что суд не дал оценки с точки зрения допустимости протоколу осмотра документов, изъятых с нарушением нор уголовного процесса.

Защитой изложены показания свидетелей Я., А., Е., Л., О., О., Т., Ю., У., С., И., А., содержание которых, в протоколе судебного заседания стороной защиты не оспаривается.

В жалобе приведено описание преступного деяния предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ и обращено внимание, что суд не указал когда и при каких обстоятельствах З. ввел в заблуждение руководство области и города, в том числе О. Никаких доказательств этому суду 1-й инстанции не представлено, не говорили об этом осужденный и О.

Стороной защиты в судебном заседании приобщено письмо № <...> от <...> в адрес <...> о необходимости расчета стоимости арендной платы <...> которое осталось без ответа. В связи с чем оценка <...> произведена предприятием, организацией которой занималась В. Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что З. не имел никакого отношения к организации оценки автобусов. У сотрудников <...> не возникло сомнений в правильности проведенной оценки <...>. Вывод суда о том, что З. знал о заниженной стоимости оценки <...> является предположением суда и не подтвержден какими-либо доказательствами.

С <...> стали относиться к компетенции правительства области, которые осуществлялись на конкурсной основе. Никто не проявлял интереса к <...>. Перед З. была поставлена задача об организации таких перевозок. <...> стал единственным участником данного конкурса<...> одновременно обслуживали <...>

Признавая З. виновным в хищении двигателя и товарно-материальных ценностей <...> суд сослался на доказательства, которые непосредственного не исследовались в судебном заседании.

Из показаний эксперта Ж. видно, что стоимость двух двигателей одного и того же года выпуска без их осмотра одинакова. Эти же показания подтвердил в судебном заседании специалист Н.

Судом в нарушение требований ст. 73 УПК РФ не установлено когда и при каких обстоятельствах З. похитил двигатель с <...>. Из журнала видно, что на данном <...> году дважды менялся двигатель и единожды в <...> году. Согласно накладной № <...> от <...> и лимитно-заборной карты № <...> от <...> на <...> установлен двигатель № <...>. Выводы суда о том, что с указанного <...> похищен двигатель № <...>, который впоследствии был похищен и установлен на <...>, принадлежащий К., ничем не подтверждены. Материалы дела не содержат, каких-либо доказательств, что двигатель № <...> когда-либо стоял на <...>. Суд оставил без внимания данные обстоятельства.

Не содержат материалы дела данных о недостаче товарно-материальных ценностей на <...> На стадии досудебного производства изъяты накладные и лимитно-заборные карты, которые не осмотрены следствием и не приобщены к материалам дела. Именно эти документы должны подтвердить либо опровергнуть утверждения суда о хищении З. товарно-материальных ценностей. Ссылка суда на показания двух свидетелей о списании запасных частей на <...> является недостаточной для доказанности вины З. в хищении.

По <...> заправки топливом не представлено доказательств того, что именно З. осуществлял заправку. Суд нарушил принцип презумпции невиновности и не опроверг утверждение З. о том, что по данной карте могли заправить любой автомобиль. Следствие не приобщило к материалам дела договоры безвозмездного пользования, приобщенные З. в ходе допроса <...> (т. <...>, л.д. <...>). Существование договоров безвозмездного пользования в период с <...> годы подтвердили свидетели В., Ч. Судом не дана оценка договору безвозмездного использования автомобиля госномер <...>, принадлежащего З., приобщенного стороной защиты в судебном заседании. Приказом № <...> от <...> и № <...> от <...> установлены нормы расхода ГСМ на автомобиль госномер <...>, принадлежащий З. Доказательств того, что З. заправлял иной автомобиль судом не добыто. Свидетели, сотрудники заправочной станции указывали, что З. помимо топливной карты рассчитывался и наличными при заправке автомобиля.

Не дана оценка тому факту, что З. в пользовании имел личную топливную карту, которая по внешним данным не отличается от топливной карты выданной юридическому лицу.

Суд оставил без внимания показания свидетеля Щ. и сведения, изложенные в акте инвентаризации от <...> об отсутствии на предприятии недостачи товарно-материальных ценностей и топлива.

По мнению стороны защиты, допущенные нарушения финансовой дисциплины по факту списания топлива на <...> не образуют состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Журнал учета запасный частей без исследования бухгалтерской документации не может являться достаточным доказательством для установления вины З. в хищении запчастей. Дата приобретения запасных частей в ведомости не отражена. Суд оставил без внимания среднюю стоимость похищенных запасных частей.

<...> в судебном заседании исследовались письма, на основании которых <...> производило оплату за <...> Исходя из содержания данных писем видно, что оплата производилась и за расходные материалы и запасные части. Факт того, что <...> вернуло указанные денежные средства <...> документально не подтвержден.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о проведении экспертиз.

В судебном заседании ряд свидетелей - Г., Ч. пояснили об оказании давления со стороны следователя Н. в ходе допросов. Допрошенный в судебном заседании Н. не подтвердил указанные обстоятельства. Свидетели Б., О. также не подтвердили оглашенные показания, данные ими на стадии досудебного производства. Однако суд при постановлении приговора не дал оценки этим обстоятельствам.

Допрошенные в судебном заседании свидетели характеризовали З. положительно, как грамотного руководителя.

В связи с отсутствием вины З. в предъявленном обвинении не подлежал удовлетворению гражданский иск. Повторное взыскание денежных средств недопустимо, т.к. имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда от <...> о взыскании в пользу <...>.

Не представлено доказательств виновности по ч. 1 ст. 173.1, 289 УК РФ. Выводы о том, что Т. являлась фиктивным учредителем <...> надуманы и не подтверждены доказательствами.

В нарушение положений ст. 73 УПК РФ орган расследования и суд определили растянутый по времени и не конкретизированный период совершения инкриминируемых преступлений. Тем самым сторона защиты лишена возможности в полном объеме защищаться от предъявленного обвинения, поскольку не было известно время, место и обстоятельства совершения инкриминируемых преступлений.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Гурского С.А. государственный обвинитель Гудова Е.Г. указывает на доказанность вины осужденного З. в совершении инкриминируемых ему преступлений, в связи с чем, просит жалобу защитника оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный З. просит отменить приговор в виду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, дело направить на новое рассмотрение. Меру пресечения содержание под стражей изменить на подписку о невыезде.

Суд установил, что он назначен на должность <...> постановлением мэрии города от <...> № <...> и <...> № <...>. Ссылаясь на трудовой договор от <...> суд, не дал оценки тому, что данный договор срочный. Тем самым суд не установил, что в период инкриминируемых преступлений он состоял на <...>

В жалобе приводит описание преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 173.1 УК РФ и указывает, что выводы суда о его виновности не основаны на доказательствах. <...> образовано в <...> году, а при его продаже (смене учредителя) по доверенности он выполнял роль доверенного лица - Е. Изготовление решений, приказов, а также представлением документов в ИФНС он не занимался. Осужденный не соглашается с оценкой показаний свидетеля Т. и выводами суда о том, что у свидетеля отсутствовало реальное желание руководить <...> Обращает внимание на то, что судом не дана оценка его доводам, приведенным в судебном заседании в свою защиту.

Делая вывод о виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ суд не дал оценки всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе и тем, которые свидетельствуют о вынужденном характере сдачи в аренду <...>, для организации <...> перевозок.

Показаниями свидетелей Е., Х., Л. О. подтвержден тот факт, что <...> в силу имеющейся налоговой задолженности не могло участвовать в конкурсе на осуществление <...> перевозок и желающих участвовать в перевозках <...> маршрутам не имелось.

Делая вывод, что он имел реальную возможность сдать аренду <...> другим перевозчикам на более выгодных условиях, суд не привел ни одного доказательства.

КУМИ города самоустранилось от проведения оценки транспортных средств. В связи с чем В. занималась оценкой <...>. Об этом свидетельствуют показания свидетелей В., Ч. и А. <...> имели стопроцентную амортизацию, поэтому вывод суда о заниженной стоимости аренды <...> не обоснован.

Проведенная в <...> году аудиторская проверка, а также балансовые комиссии мэрии не выявили фактов занижения стоимости сдаваемых в аренду автобусов.

Выводы эксперта о завершенной оценке стоимости <...> сделаны с учетом абсолютной передачи в пользование <...> арендатору. Сданные в аренду <...> одновременно эксплуатировали как <...> оплачены счета <...> за услуги и запасные части. Указанные обстоятельства подтверждены показаниями свидетелей А., Я., Ч. Сдача <...> в аренду позволила сохранить рабочие места.

В ходе расследования и в судебном заседании отказано в удовлетворении ходатайства о проведении финансово-экономической экспертизы, выводы которой необходимы для подтверждения утверждения суда о существенном нарушении прав предприятия, выразившегося в причинении ущерба.

В жалобе приводятся сведения о деятельности <...>.

Вывод суда о том, что в <...> годах он получил доход в сумме <...> руб. от сдачи в аренду <...> основан на предположениях и противоречит показаниям свидетеля З.

Осужденным приведено описание преступного деяния по ч. 1 ст. 285 УК РФ по факту непринятия мер по заключению дополнительных соглашений и договоров об аренде мест стоянки для <...>, переданных в аренду <...> и причинения ущерба на сумму <...>

В основу приговора судом положен договор аренды от <...>, заключенный между <...> который судом признан допустимым доказательством. В нарушение ст. 87, 88 УПК РФ суд не дал оценки данному договору.

Из показаний свидетелей А., Л., Я., Ч. следует, что <...> фактически использовалось <...>. Суд уклонился от установления даты начала и окончания эксплуатации арендованных <...> и их количестве. Справка-расчет о стоимости стоянки <...> по <...> не может служить подтверждением оказания услуг в данный период, т.к. представлена по запросу следователя. Отклоняя доводы о том, что весной и летом автобусы не использовали теплую стоянку, суд сослался на тот факт, что мэрией города установлен тариф, не имеющий ограничений по его применению по временам года. В связи с тем, что вменен период совершения преступления с <...> по <...>, суд не вправе был руководствоваться постановлением мэрии города № <...> от <...>.

Судом не дана оценка показаниям свидетелей А., Ч., Ш., Ю., а также его показаниям, о том, что в летний период <...> не несет дополнительных затрат по использованию теплой автостоянки.

Решением Арбитражного суда ЕАО от <...> с <...> по договору от <...> взыскано за аренду транспортных средств, стоянки и предоставление экипажей на общую сумму <...>. с <...> по <...>. Судом данное решение принято как доказательство его виновности. Суд самоустранился от оценки данного доказательства на предмет допустимости, достоверности и достаточности. Решение Арбитражного суда не имеет преюдициального значения для постановления обвинительного приговора, поэтому установление размера ущерба, период его причинения является исключительной компетенцией суда. Суд 1-й инстанции не установил период причинения ущерба на сумму <...>. В период с <...> по <...> он не осуществлял руководство <...> тем самым не мог причинить какой-либо ущерб данному предприятию своими действиями.

Суд не привел в приговоре расчет причиненного ущерба в размере <...> руб. по договору на предоставление стоянки для <...>. Он, как <...> заключал данные договоры и ежемесячно в течение <...> выставлялись счета на оплату. Судом не дана оценка выписки <...> по счету № <...> от <...>.

Суд не привел в приговоре показания, данные в судебном заседании и содержащиеся на <...> листах протокола.

Решение об удовлетворении гражданского иска на сумму <...>. в приговоре никак не мотивировано, в связи с чем данная сумма не может быть взыскана повторно.

По мнению осужденного размер ущерба в сумме <...>. является необоснованным и недоказанным. Просит отменить приговор в части гражданского иска и направить на новое рассмотрение в рамках гражданского судопроизводства.

В приговоре приводится описание преступного деяния по факту хищения на сумму <...>. В основу приговора положены сведения, содержащиеся в журнале предприятия по выдачи запасных частей, в котором отсутствуют сведения о выдаче кому-либо масла <...> <...> выдана «интегралка», однако суд указал <...>, <...> выдан фильтр без маркировки, суд указал о хищении масляного фильтра.

Эти же сведения, а также справка, выданная <...> использованы следствием при установлении размера ущерба. Суд, уменьшая размер похищенных запасных частей, не дал оценки его показаниям. Материалы дела не содержат данных о том, что запасные части и масла на сумму <...> об этом свидетельствуют сведения изложенные в книге покупок <...> содержание которой исследовалось в судебном заседании. В судебном заседании исследованы выписки по счету <...>, которыми подтверждает факт оплаты счетов за <...> с просьбой оплатить счета за товары и услуги за <...>

Умысла на хищение масла «<...>» он не имел, т.к. <...> заправляются бензином, а утверждение суда об использовании его для промывки бензинового двигателя, противоречит показаниям свидетелей Е., Ш., О., З. Свидетель З. указал, что он по безналичному расчету покупал масло <...> для арендованных автобусов <...> Суд оставил без внимания показания этих свидетелей и не дал оценки в соответствии с требованиями уголовного процесса.

Признавая виновным в хищении двигателя внутреннего сгорания на <...>. суд не учел, что на данном <...> установлен аналогичный двигатель, с одинаковым сроком и годом эксплуатации. Оценка стоимости двигателя, установленного на <...>. проведена неверно, поскольку экспертом оценен иной двигатель. При оценке двигателей, установленных на <...> <...>, предоставлена недостоверная информация, которая отразилась на стоимости двигателя. Из показаний свидетелей Н., Ж. следует, стоимость двигателей одного и того же года выпуска и срока эксплуатации одинаковой. Однако суд не дал оценки этому факту и отказал в проведении товароведческой экспертизы для определения стоимости двигателей внутреннего сгорания.

В жалобе осужденный не соглашается с оценкой показаний свидетеля А. в части дачи указаний З. по замене двигателя на <...>, считает их недостоверными, т.к. свидетель не указала временной период дачи таких указаний и показаниями свидетеля З. опровергнуто данное утверждение, поскольку он не обсуждал данные вопросы со свидетелем А.

Показания свидетелей Е., С. также не свидетельствуют о том, что он давал указание З. по замене двигателя на <...>.

Суд не привел в приговоре показания свидетеля Е. в судебном заседании и не дал оценки противоречивым показаниям на следствии в суде. Е. не подтвердил показания данные им на стадии досудебного производства в части перестановки двигателя на <...>, которые исследовались в судебном заседании.

Вывод суда о замене двигателя на его <...> с целью избежания простоя данного <...>, основан на показаниях свидетелей А. и О. о том, что он дал указание по замене двигателя. Однако данный вывод опровергнут показаниями свидетелей Я., З., К., а также документами, изъятыми в ходе обыска в <...> Суд не установил, время, место, способ совершения хищения двигателя внутреннего сгорания, а также форму его вины.

Суд установил его вину в заправке автотранспортного средства в период с <...> по <...> на общую сумму <...>., но не учел, что топливная карта не являлась именной. Доказательств того, что он дал указание Я. об оформлении и предоставлению в бухгалтерию документов о заправке топливом автомашины <...> вместо личного автомобиля материалы не содержат. Свидетель Я. опровергла факт дачи таковых указаний. В судебном заседании установлено, что личный автомобиль сдан по безвозмездному договору аренды № <...> от <...>, что подтверждено актом приема передачи автомобиля. Факт использования личного автомобиля в служебных целях показаниями свидетелей Ч., Л. В <...> годах он регулярно проходил медицинское освидетельствование, оформлял путевые листы на автомобиль <...> и подписывал у механиков предприятия. Об этих же обстоятельствах пояснили свидетели И., З., Ч., Т.

Факт ведения путевых листов и списание бензина по пробегу и нормам подтвержден показаниями свидетеля В.

Суд исказил и не в полном объеме привел его показания в судебном заседании по данному преступлению и не дал соответствующей оценки. Материалы дела не содержат бесспорных доказательств, что именно он производил заправку личного автомобиля по топливной карте. Использование топливной карты в период отсутствия на территории РФ подтверждают его доводы о заправке автомобилей иными лицами. Его добровольное заблуждение в наличии права использовать топливную карту для заправки сданного в аренду личного автомобиля <...> свидетельствует о наличии в его действиях ст. 300 УК РФ.

По факту заключения договора на оказание услуг между <...> суд вышел на пределы обвинения, установив вину в заключении договора на <...>, вмененных органом расследования. Не представлено доказательств того, что он дал указание Ю. исполнять почасовые перевозки работников <...> Свидетели Ю. и Я. указали в судебном заседании, что таковых указаний не давал.

Не приведено никаких доводов об изменении размера причиненного ущерба до <...>. Суд пришел к выводу, что из <...>, сданными в аренду. Фактически к материалам дело приобщено <...> Рассчитывая ущерб, суд не учел, что по одному заказ-наряду выполнялось разное количество рейсов, а также что указан бортовой номер <...>, а не регистрационный.

В ходе расследования он заявлял ходатайства о проведении экспертиз, для правильности установления ущерба, однако данные ходатайства оставлены без разрешения.

Удовлетворяя гражданский иск о взыскании <...>, суд не учел, что до настоящего времени <...> не ликвидировано. В соответствии с решением Арбитражного суда ЕАО от <...> <...> признано банкротом, тем самым прекращены полномочия органов управления должника. Согласно ст. 129 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» с даты утверждения конкурсного управляющего, последний осуществляет полномочия собственника имущества. Об этом же свидетельствует письмо зам. мэра города от <...> № <...>.

При назначении наказания суд нарушил положения ч. 1 ст. 69 УК РФ, поскольку привел в приговоре доказательства не за каждое совершенное преступление, а в совокупности.

В нарушение п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд признал виновным по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 285 УК РФ и назначил различное наказание. Допущенное нарушение закона не позволяет определить за какие действия и какое наказание назначено. Размер наказания по ч. 3 ст. 160 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы определен без учета размера похищенных запасных частей на сумму <...> руб.

При назначении наказания в виде лишения свободы суд не мотивировал непризнание в качестве обстоятельств смягчающих наказание - положительную характеристику, отношение к работе и обществу, данные о личности.

Судом также не учтен временной период после совершения преступления, трудоустройство, отсутствие общественной опасности, уважительное отношение к обществу, труду, правилам общежития.

Принимая решение о конфискации <...> суд не учел, что, исходя из показаний свидетеля З., данный <...> снят с регистрационного учета в <...> и утилизирован собственником. Указанные обстоятельства препятствуют исполнению приговора в этой части.

Суд в приговоре не разрешил вопрос по иным вещественным доказательствам (<...>).

Приговор суда является переписанным обвинительным заключением, не указаны результаты проведенного судебного разбирательства, не дана оценкам всем доводам, приведенным им в свою защиту и не опровергнуты конкретными доказательствами.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, и дополнений, апелляционного представления и возражения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Частью 2 ст. 297 УПК РФ предусмотрено, что приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовного процесса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Органом расследования З. вменялось в вину то, что он предложил представителю <...> Р. заключить договор с <...> и дал указание Ч. на изготовление и заключение договора перевозки между <...>

Однако описательно-мотивировочная часть приговора не содержит мотивов, по которым указанные обстоятельства отвергнуты судом и не отражены при описании преступного деяния предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ.

При описании преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 289 УК РФ суд изменил обвинение, которое отличается по фактическим обстоятельствам от предъявленного обвинения. Так, суд установил, что З. <...> из корыстной и иной личной заинтересованности дал указание Ю. на осуществление почасовых перевозок работников <...>

Изменение обвинения существенно отличающегося по фактическим обстоятельствам от предъявленного обвинения всегда влечет нарушение его права на защиту.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты, а сами выводы суда должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Судом должны быть учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы о виновности или невиновности подсудимого.

Данные требования закона судом 1-й инстанции при постановлении приговора в отношении З. не выполнены в полном объеме.

Судом в описательно-мотивировочной части приговора указано на допустимость, относимость и достоверность исследованных доказательств. Вместе с тем, приговор не содержит фактической оценки каждого доказательства в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Приходя к выводу о виновности осужденного З. в совершении инкриминируемых ему преступлений, суд, ссылаясь на показания осужденного и критически оценивая их как способ защиты от предъявленного обвинения, перечислил доказательства, анализ которых фактически не привел, в том числе, не оценил указанные доказательства в совокупности путем сопоставления и не привел убедительных доводов, почему суд доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства суд при выявлении обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части обязан устранить возникшие сомнения и противоречия.

В судебном заседании стороной обвинения исследовался в качестве доказательств отчет об оценке <...> страница протокола судебного заседания).

Однако данное доказательство не приведено в приговоре и ему не дана оценка в соответствии с требованиями ст. 87-88 УПК РФ.

Вместе с тем в основу приговора положено заключение эксперта <...> с выводами которого З. не согласился и настаивал на достоверности стоимости арендной платы <...>, установленной А.

В нарушение положений ст. 307 УПК РФ и п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», судом не дано мотивированной оценки доводам стороны защиты о несогласии с выводами эксперта, изложенными в заключении эксперта <...>

Использование выводов судебно-оценочной экспертизы при оценке отчетов об оценке <...> об определении рыночной стоимости арендованных автобусов, противоречит требованиям ст. 88 УПК РФ (л.д. <...>). Оценка доказательств относится к исключительной компетенции суда, а не эксперта. Заключение эксперта является частным мнением специалиста, основанным на субъективном анализе полученных в ходе исследования данных.

Устанавливая должностное положение З., суд сослался на трудовые договоры от <...> и <...>, которыми подсудимый принят <...>, при этом не учел, что срок действия договора от <...> составляет <...>.

В обоснование доводов о виновности З. суд привел содержание постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от <...>, которым с <...> взыскана задолженность в сумме <...> руб. за оказание услуг в период, а именно за аренду транспортных средств предоставление стоянки для <...>, в период с <...> по <...> (л.д. <...>). Однако исходя из описания преступного деяния следует, что З. от имени <...> заключил договоры о сдаче <...> в аренду автобусов в период с <...> по <...> и с <...> по <...>. При этом суд 1-й инстанции не привел никаких мотивов как образовавшаяся в период с <...> по <...> задолженность подтверждает виновность З. в совершении противоправных действий с <...> по <...> и с <...> по <...>. При этом суд не учел, что органом расследования указанный в судебном решении период не вменялся подсудимому.

Не устранение судом противоречий является фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимых их конституционного права на справедливое судебное разбирательство и тем самым предопределяет невозможность констатировать законность постановленного в отношении данных лиц судебного решения.

Содержание протокола судебного заседания свидетельствует о том, что свидетели Е., О. непосредственно допрошены в судебном заседании, в ходе которых отрицали факт наличия у З. <...>, а также осуществление ремонта <...> не принадлежащих <...> В приговоре показания данных свидетелей в судебном заседании, не приведены, а изложены только показания данные ими на стадии досудебного производства, которые, по мнению суда, свидетельствуют о виновности осужденного.

Суд обязан выяснить причины, по которым свидетели Е., О., А. отказались от ранее данных при производстве предварительного расследования показаний, тщательно проверить все показания и оценить их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами.

Изложив громоздко и необоснованно подробно показания допрошенных по делу лиц, суд в то же время устранился от анализа этих показаний, приведения мотивов, по которым суд признал показания допрошенных лиц опровергающими доводы З. о непричастности к совершению преступлений.

Ряд письменных доказательств стороны защиты приведены в приговоре (листы <...>) только перечислением, без раскрытия содержания (акт приема-передачи транспортных средств от <...>; договор от <...> безвозмездного пользования автомобилем, переданным З. в безвозмездное пользование <...> приказ об установлении лимита по расходу ГСМ на автомобили, в котором указан автомобиль З. и другие, как подтверждающие виновность З. Вместе с тем исходя из показаний З. в судебном заседании, доводов апелляционной жалобы именно эти доказательства свидетельствуют о его невиновности.

Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суд при принятии решения о квалификации действий З. по двум составам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 160 УК РФ данные требования уголовно-процессуального закона нарушил.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ, выводы о квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, должны быть мотивированы судом.

Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, существенный вред, наличие корыстной или иной личной заинтересованности), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

В приговоре не указаны обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в действиях З. корыстной и иной личной заинтересованности, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов организации.

Назначая осужденному З. за каждое из преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 УК РФ, наказание по одному из преступлений в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, а по другому наказание в виде лишения свободы на 2 года, суд не указал, за какое из этих преступлений оно назначено, исключив, тем самым, возможность установить вид и размер наказания по каждому из преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 285 УК РФ, при том, что в описательно-мотивировочной части приговора также отсутствует указание на обоснование наказания по вышеназванным преступлениям, несмотря на то, что наказание за одно из преступлений составляет меньше, чем за второе, что свидетельствует о существенном нарушении норм уголовного процесса в том числе, несоблюдение положений п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ.

Согласно правовой позиции, содержащейся в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», лишение права заниматься определенной деятельностью может выражаться в запрещении заниматься как профессиональной, так и иной деятельностью. В приговоре следует конкретизировать вид такой деятельности (педагогическая, врачебная, управление транспортом и т.д.).

Назначая З. дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях, суд первой инстанции не конкретизировал вид такой деятельности и фактически установил З. запрет занимать должности в государственных органах, органах местного самоуправления и муниципальных учреждениях.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд принял решение об освобождении З. от наказаний за совершенные преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 173.1 УК РФ на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ. Однако в нарушение требований ч. 3 ст. 69 УК РФ суд принял решение о частичном сложении назначенных наказаний за совершенные преступления и в том числе по ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 173.1 УК РФ. Принимая решение об освобождении от наказания в связи истечением сроков давности уголовного преследования, суд не указал, по каким статьям З. подлежит освобождению, а ограничился лишь ссылкой на вид наказания.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям суд 2-й инстанции не рассматривает по существу доводы апелляционных жалоб и представления, которые могут быть предметом рассмотрения судом 1-й инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что совокупность указанных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом 1-й инстанции при рассмотрении уголовного дела, повлияла на законность приговора в отношении решения вопроса о виновности осужденного, на правильность оценки доказательств, применения уголовного закона и на справедливость назначенного наказания, в связи с чем приговор в отношении З. в соответствии с ч. 2 ст. 389.4 УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В ходе рассмотрения дела суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выяснить и дать надлежащую оценку как уличающим, так и оправдывающим подсудимого обстоятельствам, на основе состязательности сторон, решить вопрос о виновности или невиновности З. в инкриминируемых ему преступлениях, а в случае признания виновным решить вопрос о назначении справедливого наказания.

Разрешая вопрос о мере пресечения, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что под стражу З. заключен судом при постановлении приговора, тогда как до этого действовала мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Сведений о нарушении подписки о невыезде со стороны подсудимого не имеется. Каких-либо новых обстоятельств, свидетельствующих о необходимости оставления З. под стражей, не представлено. В связи с этим суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить З. меру пресечения в виде заключения под стражу и оставить ему ранее избранную в ходе предварительного следствия меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 24 сентября      2021 года в отношении З. - отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным судьей.

Меру пресечения в виде содержания под стражей З. отменить, освободить его из-под стражи немедленно.

Избрать З. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционные жалобы защитника Гурского С.А., осужденного З., апелляционное представление государственного обвинителя     Гудовой Е.Г. считать удовлетворенными частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции - Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Владивосток, ул. Светланская, д. 54 в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

З. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                          И.П. Журова

Судьи                                                        А.В. Сизова

                                                                                  В.Г. Шибанов