Судья: Яцкевич Н.Б. № 22 - 1050/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Калининград 24 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:
председательствующей судьи Лемешевской Ж.Л.,
судей Татаровой Т.Д., Барановой Н.А.,
при ведении протокола секретарем Сагий А.В., помощником судьи Прейбис И.И.,
с участием прокуроров Новиковой Н.Е., Черновой И.В.,
осужденного Гусарова Р.А.,
защитника – адвоката Баранова С.Г.,
представителей потерпевшей Белоусова В.А., М.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника Баранова С.Г., представителя потерпевшей А. – адвоката Белоусова В.А.
на приговор Гурьевского районного суда Калининградской области от 21 апреля 2023 года, которым
Гусаров Роман Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159, ст. 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей.
Заслушав доклад судьи Татаровой Т.Д., выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы об оправдании, представителей потерпевшей об изменении приговора, мнение прокурора о частичном изменении приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Гусаров Р.А. признан виновным в том, что, используя свое служебное положение <данные изъяты>, совершил покушение на хищение путем обмана у А. денежных средств в крупном размере – 510000 рублей.
Преступление совершено в январе-феврале 2022 года при обстоятельствах, приведенных в приговоре.
В апелляционной жалобе адвокат Баранов С.Г. в защиту осужденного Гусарова Р.А. просит приговор отменить ввиду противоречия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона и вынести оправдательный приговор. Излагая содержание доказательств и их собственную оценку, приводит следующие доводы.
В нарушение ст.ст. 166, 180 УПК РФ в протоколе осмотра предметов от 26 февраля 2022 года не зафиксировано содержание находящихся на аудиозаписи разговоров Гусарова Р.А., К., М. и других лиц по поводу реализации имущества должника.
Суд немотивированно отклонил ходатайство защиты о признании недопустимыми и исключении из числа доказательств протоколов осмотра предметов от 26 февраля 2022 года, о назначении судебной комплексной фоноскопическо-лингвистической экспертизы аудиозаписей телефонных переговоров.
Приведенным в п.п. 2.1-2.11 исследовательской части акта экспертного исследования от 7 декабря 2022 года № 1500/5-6-22 содержанием опровергается предъявленное Гусарову Р.А. обвинение, а вывод суда о наступившем у него после разговора преступном умысле на хищение денежных средств А. не подтвержден доказательствами.
Фактически судом переписано обвинительное заключение без надлежащего исследования и анализа доказательств.
Показания свидетеля К. в приговоре отражены не полно и не получили надлежащей оценки. Не учтено, что в судебном заседании, также как и при допросе на предварительном следствии, К. пояснял, что 510000 рублей от Г. предназначалась ему в качестве платы за его отказ от исполнения договора.
Из содержания двух разговоров между К. и М. явствует, что договоренность о переуступке прав на приобретенное имущество и о способе перехода между ними была достигнута без участия Гусарова Р.А.
Судом оставлено без внимания, что в показаниях М. не упоминается о совершении Гусаровым Р.А. противоправных действий. Показания данного свидетеля в приговоре искажены. М. пояснял, что К. перенаправил его к Гусарову Р.А.
Сообщениями из почтового ящика электронной почты Гусарова Р.А. подтверждено, что К. во исполнение договоренности с М. отказался от исполнения договора купли-продажи по итогам торгов. Однако суд не дал этому надлежащей оценки. В обвинительном заключении, в доказательствах обвинения имеется ссылка, что договор по реализации имущества должника <данные изъяты> с победителем торгов <данные изъяты> фактически заключен 7 февраля 2022 года.
Свидетель Ю., присутствовавший при телефонных разговорах М. с Гусаровым Р.А. и К., не сообщал о каких-либо требованиях Гусарова Р.А. к М. передать деньги ему лично или фактах обмана с его стороны.
В ходе судебного следствия не нашло подтверждения то, что Гусаров Р.А. руководствовался корыстными побуждениями и реализовывал умысел на мошенничество.
В приговоре не указано, в чем заключался обман М. и в какой момент это произошло.
Судом оставлено без внимания, что на встрече 24 февраля 2022 года Гусаров Р.А. отказался обсуждать с М. его договоренности с К., но сообщил информацию, известную только от последнего.
Не установлено, по какой причине 24 февраля 2022 года в ходе ОРМ используется сумма 200000 рублей.
При оценке содержания и допустимости доказательств судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела и вынесение необоснованного обвинительного приговора в отношении невиновного лица.
Судом оставлены без удовлетворения обоснованные ходатайства защиты, в том числе о недопустимости доказательств.
Содержание видеозаписи от 24 февраля 2022 года не соответствует содержанию протокола ее осмотра.
Содержание DVD-R диска с аудиозаписью переговоров Гусарова Р.А., К., М. не отражено в протоколе его осмотра от 26 февраля 2022 года.
В связи с нарушениями, допущенными при составлении обвинительного заключения, в судебном заседании возникла необходимость непосредственного исследования этих фонограмм.
Отказав в назначении судебной комплексной фоноскопическо-лингвистической экспертизы аудиозаписей телефонных переговоров, суд нарушил право стороны защиты на представление доказательств.
Не опровергнут довод защиты о том, что из актов от 24 февраля 2022 года следует, что они составлены в автомобиле. В них отсутствует указание на использование компьютера, принтера, копировального аппарата. Светокопии денежных купюр не могли быть изготовлены в автомобиле, они не заверены подписями присутствующих лиц, на них отсутствуют оттиски печати, о чем указано в самом акте.
Свидетель Т. под воздействием своего друга – сотрудника полиции Р. изменил показания о своем участии в качестве понятого при составлении актов. Стороной обвинения не опровергнуто представленное стороной защиты заключение специалиста от 29 марта 2023 года № 665 о том, что подписи в актах выполнены не Т.
На апелляционную жалобу представителем А. Белоусовым В.А. поданы возражения, в которых указано на соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и отсутствие оснований для отмены приговора по доводам защиты.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней представитель потерпевшей А. – адвокат Белоусов В.А. просит приговор изменить ввиду его чрезмерной мягкости, назначив наказание в виде реального лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ. В обоснование указывает следующее.
Данные Гусаровым Р.А. признательные показания и явка с повинной 25 февраля 2022 года с учетом его отказа от них в ходе исследования доказательств и исключения их судом из числа доказательств не могут быть признаны обстоятельствами, смягчающими наказание.
Ссылаясь на наличие смягчающих обстоятельств таких как отсутствие судимостей, положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, суд проигнорировал тот факт, что в результате совершенного преступления Гусаров Р.А. должные выводы для себя не сделал, на путь исправления не встал, извинений потерпевшему не принес и не компенсировал причиненный моральный вред.
Отсутствуют основания для вывода о возможности исправления Гусарова Р.А. без реального срока наказания, его исправление возможно только в условиях изоляции от общества.
Согласно решению Арбитражного суда г. Севастополя от 11 августа 2022 года по делу А84-2560/2022 Гусаров Р.А., действуя в рамках полномочий конкурсного управляющего, приняв принадлежащее имущество другой организации, утратил его, что говорит о его недобросовестности и отрицательно характеризует.
В описательно-мотивировочной части приговора допущена техническая ошибка в дате заключенного с К. договора – указано 31 мая 2022 года вместо 31 января 2022 года.
В резолютивной части приговора допущена техническая ошибка в наименовании органа, в который подлежат передаче 40 денежных билетов Банка России номиналом 5000 рублей каждая, - указано СУ СК России по Калининградской области вместо ОМВД России по Гурьевскому району Калининградской области.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда о виновности Гусарова Р.А. в инкриминированном деянии соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основан на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, изложенных в приговоре. В числе таковых в приговоре приведены: показания представителя потерпевшей М., свидетелей К., Р., П., Н., Т., В., Ю., материалы оперативно-розыскной деятельности, протоколы осмотра, экспертное заключение.
Согласно заключенному 31 января 2022 года договору уступки права требования (цессии) между <данные изъяты> в лице конкурсного управляющего Гусарова Р.А. и К. последний приобрел право требования:
к <данные изъяты> – возврата экскаватора и трактора,
к С. – 1500 рублей за каждый день просрочки исполнения определения арбитражного суда Калининградской области от 24 декабря 2018 года.
Гусаров Р.А. очевидный факт получения денег от М. 24 февраля 2022 года в ресторане <данные изъяты> не отрицал, утверждая при этом, что деньги предназначались для передачи К., отказавшемуся от исполнения обязательств по оплате договора уступки права требования от 31 января 2022 года.
Доводы Гусарова Р.А. суд тщательно проверил и мотивированно опроверг в приговоре.
Из показаний свидетеля К. явствует, что он, действительно, обсуждал с конкурсным управляющим Гусаровым Р.А. и с М. варианты перехода права требования имущества к А. но при этом конкретного соглашения не состоялось. Получать деньги от М. он Гусарова Р.А. не уполномочивал и не просил.
Вопреки утверждениям защиты свидетель К. не пояснял о том, что полученные Гусаровым Р.А. от М. деньги предназначались ему в качестве платы за отказ от исполнения договора.
Представитель потерпевшей М. пояснил, что К. был признан победителем организованного управляющим <данные изъяты> Гусаровым Р.А. аукциона, где также принимала участие А. поручившая ему узнать возможность переуступки ей данного лота. По этому поводу он созванивался с К. и с Гусаровым Р.А., оба сообщили о возможности переуступки за 30% от стоимости имущества, то есть за 510000 рублей. Из разговоров он понял, что интерес был только у Гусарова Р.А., а К. не был заинтересован в имуществе. В связи с этим он и обратился в полицию, 24 февраля 2022 года под контролем сотрудников полиции в ресторане <данные изъяты> после подписания с Гусаровым Р.А. (от имени <данные изъяты>) договора об уступке права требования, он передал ему врученные сотрудниками полиции деньги. Никакой договоренности с К. о передаче ему денег через Гусарова Р.А. у него не было.
Из показаний свидетеля Ю. – <данные изъяты>, видно, что со слов С. ему известно, что победитель аукциона К. был введен в него Гусаровым Р.А., после того, как стало известно об участии в них А. после торгов М. сообщил об обсуждении с Гусаровым Р.А. уступки права требования за 510000 рублей. Затем он общался на эту тему с Гусаровым Р.А., разговоры записал на диктофон. Поскольку Гусаров Р.А. совершал незаконные действия, он обратился с заявлением в полицию.
Оснований не доверять последовательным, согласующимся между собой показаниям К., М., Ю. не имеется при отсутствии у них мотивов для оговора Гусарова Р.А.
Показания представителя потерпевшей Зинченко Н.В. подтверждены содержанием видеозаписи встречи его с Гусаровым Р.А. в ресторане «Нессельберг», протоколом ее осмотра от 26 февраля 2022 года с участием Гусарова Р.А., подтвердившего свое участие в данном диалоге. Вопреки жалобе основания для признания недопустимым в качестве доказательства данного протокола отсутствуют. Протокол составлен следователем, в чьем производстве находилось уголовное дело, подписан участвующими лицами, в том числе Гусаровым Р.А. и его защитником. Содержание видеозаписи, сохраненной на диске, воспроизведено в судебном заседании. Оснований полагать, что Гусарову Р.А. следователем воспроизводилась иная запись, не имеется.
В ходе осмотра места происшествия от 21 февраля 2022 года Ю. предоставил свой телефон, с которого запись его разговора с Гусаровым Р.А. была перекопирована на диск, приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства.
Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что Гусаров Р.А. действовал самостоятельно с целью хищения путем обмана денежных средств А.
То, что и сам К. не был против переуступки А. за денежное вознаграждение права требования имущества должника, не ставит под сомнение выводы суда. К. в отличие от Гусарова Р.А. о данном обстоятельстве лишь сообщил в процессе разговора с М., со способом передачи права не определился, никаких действий на получение денег от него не предпринял, соответствующих поручений не давал.
Ссылки защиты о наличии в электронной почте Гусарова Р.А. письма от имени К., датированного 23 февраля 2002 года, а в обвинительном заключении – сведений о заключении договора от 7 февраля 2022 года б/н, не подтверждают, что Гусаров Р.А. получил от М. деньги, предназначавшиеся К., отказавшемуся от оплаты по договору от 31 января 2022 года. Не свидетельствуют о возникновении у Гусарова Р.А. права требовать от А. 510000 рублей. Договор уступки права требования между <данные изъяты> в лице Гусарова Р.А. и А.. заключен 31 января 2022 года, что в судебном заседании первой инстанции подтвердил и сам Гусаров Р.А. В представленном же стороной защиты письме речь идет о договоре купли-продажи от 7 февраля 2022 года, что и отражено в приговоре. К тому же из показаний К. следует, что со способом перехода этого права от него другому лицу он так и не определился.
Судом тщательно проверены основания и обстоятельства проведения 24 февраля 2022 года оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в отношении Гусарова Р.А. путем допроса участвующих лиц и исследования документов, фиксирующих производимые действия.
Сотрудники <данные изъяты> Р. и П. пояснили, что после обращения М. о незаконном требовании Гусарова Р.А. о передаче ему 500000 рублей за признание А. победителем аукциона, было санкционировано проведение оперативного эксперимента. М. в присутствии приглашенных граждан были вручены 200000 рублей и технические средства фиксации. После получения денег от М. Гусаров Р.А. был задержан.
Приглашенные граждане Н., Т., В., допрошенные в качестве свидетелей, подтвердили свое участие в оперативно-розыскном мероприятии, составление протокола осмотра места происшествия, актов личного досмотра М., пометки и вручения ему денежных средств.
Сведения, сообщенные оперативными сотрудниками и привлеченными к проверочной закупке гражданами, допрошенными в качестве свидетелей, подтверждают содержание документов, составленных при подготовке и проведении данного мероприятия.
Тому обстоятельству, что свидетель Т. при первоначальном допросе в судебном заседании побоялся сообщить реальные сведения об оперативно-розыскном мероприятии, организованном его привлекаемым к уголовной ответственности знакомым Р., суд дал надлежащую оценку. Суд обоснованно принял как достоверные его показания об участии в данном мероприятии с составлением вышеуказанных актов. При том, что Р., П., Н., М. участие Т. подтвердили. Представленное стороной защиты заключение специалиста показания данных лиц не опровергает.
Заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей не усматривается. Мотивов для оговора ими Гусарова Р.А. не установлено. К тому же и сам Гусаров Р.А. получение денег от М. не отрицает.
Оснований не доверять показаниям Р. и П. и составленным ими документам в связи с тем, что они привлечены к уголовной ответственности за действия, не связанные с настоящим уголовным делом, не имеется.
Вопреки доводам стороны защиты показания свидетелей, представителя потерпевшей в приговоре изложены корректно в соответствии с содержанием протокола судебного заседания. Дословного их изложения в судебном акте законом не предусмотрено. Показания К. о намерении получить деньги за переуступку права требования не свидетельствуют об осуществлении такового посредством участия Гусарова Р.А. в их получении для передачи ему. Из пояснений М. очевидно, что заявление в полицию он подал в связи с тем, что посчитал действия в отношении А. противоправными.
Собственная оценка адвоката сущности содержания переговоров М. с К. и Гусаровым Р.А. на основании выбранных из текста фраз и предложений не может быть принята. С учетом предмета переговоров, намерений их участников, обстоятельств производимых ими после проведения торгов действий, связанных с передачей-получением значительной суммы денег за переуступку права требования, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции объективно оценил содержание переговоров, в ходе которых цель своих действий Гусаровым Р.А. открыто и прямо не высказывалась. Прослушивание записей в судебном заседании не выявило в протоколах осмотра неточностей, искажающих содержание разговоров.
Судом исследован представленный защитой акт исследования, однако изложенные в приговоре выводы он не опровергает. В отличие от протоколов осмотра записей в данном исследовании приведены лишь фрагменты, произвольно выбранные защитой.
Исследованные судом доказательства в их совокупности подтверждают, что Гусаров Р.А., используя свое служебное положение конкурсного управляющего, путем обмана представителя М. пытался завладеть денежными средствами, принадлежащими А.. в сумме 510000 рублей. При этом причина, по которой для проведения оперативного эксперимента была выделена меньшая сумма денег, значения не имеет.
Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ.
Действия Гусарова Р.В. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно. Все ходатайства рассмотрены в соответствии с законом. Отказ в назначении фоноскопическо-лингвистической экспертизы является обоснованным. Поскольку переговоры между субъектами велись на русском языке без использования специфических оборотов и терминов, то специальных познаний для оценки их содержания после прослушивания не требовалось. К тому же отказ не явился препятствием защите представить суду акт исследования, проведенного по собственной инициативе.
Принципы уголовного судопроизводства соблюдены.
Назначенное наказание соразмерно общественной опасности содеянного и личности виновного, характеризующегося положительно. При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд в полной мере учел смягчающие. Установив, что исправление Гусарова Р.А. возможно без реального лишения свободы, суд обоснованно применил ст. 73 УК РФ. Доводы, приведенные в апелляционной жалобе представителя потерпевшей, не указывают на чрезмерную мягкость назначенного наказания и его усиление не влекут. Отказ лица от признания обстоятельств, указанных в явке с повинной, не влечет ее исключение из числа обстоятельств, смягчающих наказание.
Вместе с тем, как правильно указано в апелляционной жалобе представителя потерпевшей, в приговоре ошибочно указано на дату договора – 31 мая 2022 года. Данная ошибка, носящая явный технический характер, сомнений не вызывает и подлежит исправлению.
Кроме того, как следует из материалов оперативно-розыскной деятельности, 200000 рублей для проведения оперативного эксперимента были выделены ОМВД России по Гурьевскому району Калининградской области. Следовательно, передаче в СУ СК России по Калининградской области они не подлежали. В связи с этим в приговор следует внести соответствующее изменение о передаче денежных средств в орган, выделивший их для проведения мероприятия.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Гурьевского районного суда Калининградской области от 21 апреля 2023 года в отношении Гусарова Романа Александровича изменить.
Исправить техническую описку на л. 8 описательно-мотивировочной части приговора при изложении пояснений Гусарова Р.А. – вместо 31 мая 2022 года указать 31 января 2022 года.
40 денежных билетов Банка России номиналом 5000 рублей каждая передать в ОМВД России по Гурьевскому району Калининградской области, указание о передаче их в СУ СК России по Калининградской области из приговора исключить.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Апелляционную жалобу представителя потерпевшей А. – адвоката Белоусова В.А. удовлетворить частично.
Апелляционную жалобу адвоката Баранова С.Г. оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев с момента его провозглашения.
Кассационная жалоба, представление подаются через суд первой инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи: