Решение по делу № 22-2038/2020 от 30.07.2020

Дело № 22-2038                                                                         судья Точилина Т.Е.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 августа 2020 года                                                                                    город Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бражникова А.В.,

судей Петраковского Б.П., Гапонова М.А.,

при секретаре судебного заседания Улитушкиной Е.И.,

с участием прокурора Шаховцева И.В.,

осужденного Макарова Я.В.,

защитника адвоката Алябьевой И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного, адвоката Гусева А.С. и апелляционному представлению прокурора Богородицкой межрайонной прокуратуры на приговор Богородицкого районного суда Тульской области от 26 июня 2020 года, по которому

Макаров Ярослав Васильевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, несудимый,

осужден по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100000 рублей.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапонова М.А., выступление осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора, полагавшего необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

установила:

Макаров Я.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), массой 2,5 грамма и психотропного вещества смеси, содержащей амфетамин, массой 0,58 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено 28 марта 2017 года в г. Богородицке Тульской области при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гусев А.С. в защиту интересов осужденного Макарова Я.В. выражает несогласие с приговором, полагает, что действия Макарова Я.В. должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ. В связи с этим просит приговор изменить, переквалифицировать действия Макарова Я.В. с п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ и освободить от наказания в связи с его отбытием.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Макаров Я.В. выражает несогласие с постановленным приговором.

Указывает на то, что его ходатайства о признании ряда доказательств недопустимыми не были рассмотрены по правилам ст. 271 УПК РФ, то есть сразу после их заявления. Оценка этим доказательствам дана судом в приговоре, что свидетельствует о нарушении его права на защиту.

Также выражает несогласие с квалификацией его действий, в связи с чем просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор изменить, исключить из осуждения Макарова Я.В. квалифицирующий признак в сбыте наркотических средств «в значительном размере», а назначенное наказание снизить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку, с приведением ее мотивов.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, разрешены все заявленные ходатайства. Решения по ним, вопреки доводам осужденного, приняты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются обоснованными и не нарушают его право на защиту.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты, в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Выводы суда о доказанности вины Макарова Я.В. в совершенном, при изложенных в приговоре обстоятельствах, деянии соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Подсудимый Макаров Я.В. в судебном заседании признал тот факт, что действительно передал наркотическое средство и психотропное вещество лицу под псевдонимом «Саша». Также пояснил, что знает ФИО1 которому помогает по хозяйству, однако совместно с ним по предварительному сговору наркотики и психотропные вещества не сбывал. 28 марта 2017 года ему позвонил свидетель под псевдонимом «Саша», который является Гошей, и попросил приобрести для него наркотик и психотропное вещество. Указанное для «Саши» он приобрел через «закладку», адрес которой ему был сообщен через сеть «Интернет». Указал, что ему неизвестны факты сбыта ФИО10 наркотических средств кому-либо, он у ФИО10 наркотики не приобретал.

    Судебная коллегия отмечает, что дав надлежащую оценку показаниям осужденного в судебном заседании, суд обоснованно признал их, в части, недостоверными, противоречащими другим исследованным доказательствам, в том числе, показаниям Макарова Я.В. в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Из показаний Макарова Я.В., данным в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого следует, что примерно пять лет назад он познакомился с ФИО10 по кличке «Жигарь», к которому он сначала ходил за водкой, а затем тот стал угощать его наркотическими средствами марихуаной. Жигарев очень сильно на него «давил», оказывал психологическое и физическое воздействие, заставлять кормить и ухаживать за его голубями, за его собакой, выполнять другую работу, а он не мог его ослушаться. Жигарев его запугивал, он его реально боялся, опасался за свою жизнь и здоровье и поэтому делал все, что ему говорил Жигарев. Жигарев заставлял его подыскивать лиц наркозависимых, кому требовались наркотики, чтобы они приобретали наркотики у Жигарева. Иногда, примерно раз в месяц он приобретал наркотики для своих знакомых, кто к нему обращался. У Жигарева была марихуана, гашиш, амфетамин. При нем к Жигареву несколько раз в день приходили потребители наркотиков, и тот продавал им наркотики. Жигарев заставлял его фасовать наркотики у него дома, выдав электронные весы, журналы, фольгу. Где Жигарев брал наркотики, не знает, но марихуану тот растил в огороде, заставлял его поливать кусты марихуаны, собирать листья и т.д. По мере созревания, обрывали листья марихуаны, Жигарев высушивал ее дома, потом мельчили и складывали в пластиковые бидоны. При ознакомлении видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка» от 28.03.2017 подтвердил, что действительно в этот день он передал своему знакомому один сверток с марихуаной и один сверток с амфетамином, полученные от Жигарева. В этот день от ФИО10 он получил еще несколько свертков с амфетамином, которые он должен был продать своим знакомым, но он их никому не продал и вернул обратно ФИО10

Судебная коллегия отмечает, что выводы суда о виновности осужденного Макарова Я.В. в совершенном деянии, описанном в приговоре, помимо приведенных показаний осужденного, данных в ходе предварительного следствия, подтверждены исследованными в ходе судебного следствия и оцененными судом доказательствами, которые в полном объеме приведены в приговоре суда,

в том числе показаниями свидетелей:

ФИО2 и ФИО3, являющихся в 2017 году оперативными сотрудниками УКОН УМВД России по Тульской области, о причинах, основаниях, ходе и результатах проведения с участием гражданина под псевдонимом «Саша» оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», и «наблюдение» в отношении Макарова Я.В. 28 марта 2017 года;

лица под псевдонимом «Саша» об обстоятельствах его участия в роли закупщика в проведении 28.03.2017г. в отношении Макарова Я.В. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

ФИО4 и ФИО5, об обстоятельствах их участия на добровольной основе в проведении в отношении Макарова Я.В. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

лица под псевдонимами «Север», «Иванов», «Николай», «Старцев», «Мальцев» «Зайцев», которые подтвердили причастность Макарова Я.В. и ФИО10 к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ;

ФИО6, пояснившей, что ее сын ФИО1 ходил к ФИО10 помогать по хозяйству. Сын очень боялся Жигарева. Ей известно, что от Жигарева несовершеннолетние дети разносят по всему городу свертки с травкой, она понимает, что это марихуана.

Кроме того суд обоснованно признал доказательствами виновности осужденного письменные документы, в которых зафиксированы последовательность и результаты осуществления ОРМ «Поверочная закупка», проведенного 28 марта 2017 года: акты досмотра транспортного средства, личного досмотра лица под псевдонимом «Саша», актом осмотра, пометки и вручения денежных средств от 28.03.2017г., актом добровольной выдачи лицом под псевдонимом «Саша» фольгированного свертка с порошкообразным веществом светлого цвета и бумажного свертка с растительной массой зеленого цвета приобретенного им у Макарова Я.В.

Доказательствами виновности осужденного в совершенных преступлениях суд так же обоснованно признал:

заключение эксперта №2501 от 29.06.2017г., согласно которому: в списке контактов в памяти телефона Samsung GT-C3010», изъятого в ходе обыска 29.05.2017г. по месту проживания ФИО10 среди прочих имеется запись: Ярослав;

заключение эксперта №2627 от 29.08.2017г., согласно которому добровольно выданные лицом под псевдонимом «Саша» 28.03.2017г.: растительное вещество зеленого цвета, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой 2,5г; порошкообразное вещество светлого цвета является психотропным веществом – смесью, содержащей амфетамин, массой 0,57 г.;

результаты оперативно-розыскных мероприятий «Опрос» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколы следственных действий, а так же другие материалы.

Судебная коллегия отмечает, что, правильно оценив представленные стороной обвинения, и исследованные в судебном заседании доказательства, суд обосновано признал их допустимыми и достоверными, установив, что они были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, существенных противоречий не имеют.

Всем показаниям допрошенных по делу лиц, а также письменным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой оснований не имеется.

По мнению судебной коллегии, все исследованные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Оснований для признания недостоверными показаний свидетелей у суда первой инстанции не имелось.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного в совершенном деянии, на правильность применения уголовного закона, не установлено.

Судом проверены и проанализированы все показания указанных лиц, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, всем показаниям дана правильная оценка.

Судебная коллегия отмечает, что допрос засекреченных свидетелей, без оглашения подлинных данных об их личности и в условиях, исключающих визуальное наблюдение их другими участниками судебного разбирательства, произведен в соответствии с положениями ч. 5 ст. 278 УПК РФ.

По мнению судебной коллегии, надлежащая оценка дана судом показаниям осужденного в ходе предварительного следствия, а так же в судебном заседании.

Показания подсудимого Макарова Я.В. в судебном заседании о том, что он не совершал 28.03.2017г. незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору с ФИО7 суд обоснованно признал недостоверными, противоречащими совокупности собранных по делу доказательств.

При этом судом были проверены доводы Макарова Я.В. о применении к нему незаконных методов воздействия на стадии предварительного расследования и им была дана соответствующая оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия отмечает, что показания Макарова Я.В., данные им на предварительном следствии о сбыте наркотических средств и психотропных веществ по предварительному сговору с ФИО10, объективно подтверждены приведенными в приговоре показаниями свидетелей, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий и наблюдавших за действиями и передвижением Макарова Я.В. 28 марта 2017 года, показаниями свидетелей лиц под псевдонимами «Саша», «Север», «Николай», «Старцев», «Зайцев», «Мальцев», «Иванов».

Судом проверена законность проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, и установлено, что нарушений Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допущено не было.

Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 28.03.2017г., судом проверена, мотивы, по которым он признал их соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона, а материалы ОРМ допустимыми и достоверными доказательствами судебная коллегия находит убедительными.

Суд установил, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены уполномоченным на то органом, для проведения этих мероприятий имелись предусмотренные законом основания, соблюден установленный законом порядок проведения ОРМ и требования о применении в ходе ОРМ технических средств, что все действия проводились с участием представителей общественности, оформлялись документально, составленные в ходе ОРМ акты подписывались всеми участниками, правильность и достоверность изложенных в актах сведений подтвердили допрошенные в суде свидетели.

Суд так же установил, что все материалы были представлены в распоряжение следственных органов в установленном законом порядке, по ним проведены необходимые исследования, экспертизы, лица, принимавшие участие в ходе оперативных мероприятий, допрошены в качестве свидетелей.

Из протоколов осмотра дисков, с результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий видно, что описание в протоколах осмотра информации на компакт дисках соответствует показаниям допрошенных свидетелей.

Версия осужденного Макарова Я.В. о том, что он совершил лишь пособничество «Саше» в приобретении наркотических средств и психотропных веществ, была предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признана несостоятельной.

    Свои выводы о совершении Макаровым Я.В. сбыта наркотического средства и психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору суд надлежащим образом мотивировал в приговоре, с ними судебная коллегия согласна.

Положенные судом в основу приговора доказательства, вопреки доводам апелляционных жалоб, не свидетельствуют о том, что Макаров Я.В. при обоснованно установленных судом обстоятельствах являлся посредником в приобретении наркотического средства и психотропного вещества.

    При рассмотрении дела судом первой инстанции все вещественные доказательства были исследованы в полном объеме и разрешены все заявленных ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия отмечает, что судебное следствие проведено объективно, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. В основу приговора положены допустимые доказательства, проверенные и оцененные судом, как того требуют положения ст. ст. 87-88 УПК РФ. Не установлено по делу и нарушения права осужденного на защиту.

Приговор суда постановлен с соблюдением требований закона, выводы, изложенные в нем, основаны на анализе и оценке совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, исследованных в судебном заседании.

Доказательства по делу оценены надлежащим образом с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Объективность и беспристрастность судьи при оценке исследованных доказательств не могут быть поставлены под сомнение.

Судебная коллегия отмечает, что, правильно оценив представленные стороной обвинения, и исследованные в судебном заседании доказательства, суд обосновано признал их допустимыми и достоверными, установив, что они были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, дополняют и подтверждают друг друга, существенных противоречий не имеют, в своей совокупности являются достаточными для признания осужденного виновным в незаконном обороте наркотических средств и психотропных веществ.

Судом действия Макарова Я.В. при обстоятельствах изложенных в приговоре квалифицированы по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть как незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

    Вместе с тем, верно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, суд при квалификации содеянного осужденным излишне квалифицировал действия Макарова Я.В. по незаконному сбыту наркотического средства группой ли по предварительному сговору с признаком «в значительном размере».

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что Макаров Я.В. сбыл лицу под псевдонимом «Саша» при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 2,5 грамма, которая, как верно указано в описательной части приговора, не является, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002, значительным размером для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ.

Квалификация содеянного Макаровым Я.В. по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору» в приговоре мотивирована.

Оснований для иной квалификации действий осужденных, как об этом поставлен вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства дела не изменяются, судебная коллегия находит необходимым приговор изменить, исключив из осуждения Макарова Я.В. за сбыт наркотических средств квалифицирующий признак «в значительном размере». Указанное, в свою очередь, не повлияет на изменение пунктов, части и статьи УК РФ по которым Макаров осужден, так как квалифицирующий признак «в значительном размере» обоснованно указан применительно к психотропному веществу – смесь, содержащая амфетамин, которое было сбыто массой 0,58 гр., что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002, является значительным размером для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что вид наказания Макарову Я.В. назначены в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом суд обоснованно исходил из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, принял во внимание данные о личности виновного, наличие обстоятельств, смягчающих его наказание: на основании пп. «г, и» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, на основании ч.2 ст.61 УК РФ – признание им вины при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого на предварительном следствии, частичное признание вины в судебном заседании, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и его родителей.

Иных обстоятельств, не учтенных судом, и отнесенных ст.61 УК РФ к смягчающим наказание осужденному, в материалах уголовного дела не имеется.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденному, суд не установил.

Выводы суда о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа, и об отсутствии оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15 ст. 64 и ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивированы, эти выводы основаны на материалах дела и положениях закона, и признаются судебной коллегией правильными. При определении срока наказания в виде лишения свободы суд верно учел положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному, определен судом в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем с учетом изменений вносимых в приговор, назначенное осужденному основное наказание подлежит смягчению.

Таким образом доводы апелляционного представления являются обоснованными.

Нарушений уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену принятого судом решения, по делу не допущено.

Руководствуясь гл. 45.1 УПК РФ,

определила:

приговор Богородицкого районного суда Тульской области от 26 июня 2020 года в отношении Макарова Ярослава Васильевича изменить:

- исключить из приговора осуждение Макарова Я.В. за сбыт наркотического средства по квалифицирующему признаку «в значительном размере»;

- смягчить назначенное Макарову Я.В. по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы до 8 лет 5 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий