Решение по делу № 7У-8312/2022 [77-3163/2022] от 26.07.2022

Дело №-77-3163/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                                29 сентября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И.,

судей Гончаровой Л.А., Комаровой И.С.,

при ведении протокола помощником судьи Романовской Н.П.,

с участием

прокурора Белова Е.А.

осужденного Авлиёкулова А.А.у его защитника в лице адвоката Гербер В.М., представившей удостоверение №, выданное ДД.ММ.ГГГГ ГУ МЮ РФ по Москве и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного Кожокару С. и его защитников в лице адвокатов Арапиева З.Р., Оганяна Э.В., представивших полномочия

переводчика ООО «Служба судебного сервиса» Камбаралиева Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Арапиева З.Р. в защиту осужденного Кожакару С., осужденного Авлиёкулова А.А.у. с возражениями государственного обвинителя Мешкова Д.А. на указанную кассационную жалобу на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 20 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2021 года.

Приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 20 апреля 2021 года, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2021 года,

Авлиёкулов Асадбек Анвар угли, 18 июня 2000 года рождения, уроженец и гражданин Республики Узбекистан, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Кожокару Сорин, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Флорешть <адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения каждому из осужденных оставлена в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. Срок наказания каждому исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено каждому осужденному в срок лишения свободы время предварительного содержания под стражей с 26 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гончаровой Л.А., выступления осужденного Кожокару С. и его защитников адвокатов Арапиева З.Р., Оганяна Э.В. осужденного Авлиёкулова А.А.у и его защитника адвоката Гермер В.М. об изменении принятых судебных решений по доводам кассационных жалоб и смягчении осужденным наказания, мнение прокурора Белова Е.А. об исключении показаний сотрудников полиции в части пояснений осужденных о принадлежности им сумки с наркотиками и предложившего оставить судебные решения в остальной части без изменения, судебная коллегия

установила.

по приговору суда Авлиёкулов А.А.у. и Кожокару С. признаны виновными в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный АвлиёкуловА.А.у. выражает несогласие с принятыми судебными решениями в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, поскольку считает, что суды не учли в полной мере смягчающие наказание обстоятельства, а именно его признание вины, раскаяние в содеянном, его молодой возраст, в силу которого он не понимал всю тяжесть содеянного, состояние здоровья его и родственников, положительные характеристики, достижения в спорте и учебе, наличие на иждивении <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ г.р., отца престарелого возраста, длительное нахождение в условия следственного изолятора, отсутствие сведений о привлечении к уголовной ответственности, в связи с чем считает, что суд безосновательно не применил к нему положения ст. 96, 64 УК РФ. Просит изменить принятые судебные решения и максимально снизить срок наказания.

В кассационной жалобе адвокат Арапиев З.Р. в защиту Кожокару С., указывает, что приговор в отношении Кожокару С. не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ; квалификация действий Кожокару С. дана судом неверно, так как судом не установлены фактические обстоятельства, при которых осужденные до начала выполнения объективной стороны инкриминируемого преступления договорились о совместном его совершении, а также не доказан сговор осужденных и осведомлённость их о предстоящих действиях каждого; считает, что выводы суда о принадлежности обоим осужденным сумки с наркотическими средствами и как следствие совместное незаконное хранение наркотических средств в крупном размере основаны на показаниях сотрудников полиции Палия, Минагалиева, Ревина, которые являются недопустимыми в части пояснений Авлиеёкулова А.А.у. и Кожокару С. о принадлежности им сумки с наркотиками. Отмечает, что суд не дал должной оценки доказательствам, опровергающим выводы суда о виновности Кожокару С., а именно: показаниям Авлиёкулова А.А.у. о принадлежности ему сумки с наркотиком и оговоре Кожокару С. на следствии; показаниям Кожокару С. о непричастности к хранению наркотиков, обнаруженных в, изъятой из салона такси сумке; не дана правильная оценка протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому сумка с наркотическими средствами лежала на переднем сиденье в такси и не принадлежала Кожокару С., так как он сидел в такси на заднем сиденье, на сумке не выявлено следов пальцев рук Кожокару С., исходя из чего адвокат делает вывод о том, что судом в приговоре не опровергнуты доводы осужденных о том, что Кожокару С. не имел никакого отношения к наркотикам, обнаруженным в сумке. Просит оправдать Кожокару С. Вместе с этим адвокат в жалобе указывает на суровость назначенного Кожокару С. наказания. При этом обращает внимание, что суд, ссылаясь на то, что Кожокару С. совершил преступление по предварительному сговору группой лиц, не учитывал положения ст. 67 УК РФ, а именно: характер и степень фактического участия Кожокару С. при совершении преступления, тот факт, что Кожокару не приобретал наркотические средства, не перемещал их в квартиру, не знаком с водителем такси и его услугами не пользовался, координаты поездки водителю не указывал. Полагает, что суд не принял во внимание, что Кожокару С. не судим, ранее к ответственности не привлекался вину признал частично, нигде на учетах не состоит, характеризуется исключительно положительно, молод, на иждивении у него находится бабушка, имеющей заболеваниями, родители и младшая сестра в связи с чем, полагает, что суд не выполнил требования ст. 6, 60 УК РФ и назначил Кожокару С. чрезмерно суровое наказание. Просит судебные решения изменить, исключить признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и снизить размер назначенного Кожокару С. наказания.

В возражениях государственный обвинитель Мешков Д.А., опровергая оводы кассационной жалобы адвоката Арапиева З.Р. указывает, что вина осужденных в совместном совершении преступления предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ установлена приведенными в приговоре доказательствами, их действия квалифицированы верно и им назначено справедливое наказание соответствующее требованиям уголовного закона, с учетом всех обстоятельств дела, наличия отягчающего обстоятельства - совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, на которое правомерно указано в приговоре, а также с учетом смягчающих обстоятельств и сведений о личности осужденных. Полагает, что назначенное осужденным наказание является справедливым и соразмерным и смягчению не подлежит. Просит судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу усматриваются.

Фактические обстоятельства в приговоре установлены правильно, соответствуют исследованным в суде доказательствам, которым судом дана оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления в отношении осужденных Авлиёкулова А.А.у. и Кожокару С. обвинительного приговора, выводы которого в части доказанности преступления и их виновности в его совершении в приговоре мотивированы.

Виновность осужденных Авлиёкулова А.А.у. и Кожокару С. в совершении преступления, за которое они осуждены, установлена и подтверждена: показаниями свидетеля – водителя такси, ФИО12, согласно которым он по вызову Авлиёкулова А.А.у прибыл к месту нахождения обоих осужденных, при этом он видел, что сумка, в которой в впоследствии нашли 83 свертка с наркотическими средствами, находилась у Кожокару С. Кроме того, свидетель подтвердил обстоятельства о том, что он повез обоих осужденных к метро Лесопарковая, но по дороге автомобиль остановили сотрудники полиции, увидев которых, Кожокару С. спрятал сумку в салоне автомашины, где в дальнейшем она была обнаружена и изъята. При этом Кожокару С. и Авлиёкулов А.А. в пути следования ему сообщали, что у метро он должен будет минут 30-40 подождать их обоих, а затем отвезти обратно; показаниями сотрудника полиции ФИО11 о том, что при остановке им автомобиля под управлением ФИО12 для проверки, увидел в салоне автомобиля сумку, при этом ФИО12 сообщил ему, что сумка принадлежит не ему, а пассажирам; показаниями сотрудника полиции ФИО13, ФИО14, об обстоятельствах задержания осужденных и их личного досмотра, а также досмотра автомобиля «такси», пассажирами которого были осужденные, при этом из салона автомобиля – изъята сумка, внутри которой обнаружен и изъят пакет с 83 свертками с порошкообразным веществом, а при личном досмотре у ФИО23 был изъят еще один сверток с порошкообразным веществом; показаниями свидетеля понятого ФИО15 об обстоятельствах проведения личного осмотра Кожокару С. и изъятия у него полиэтиленового пакета с порошкообразным веществом; справкой об исследовании и заключением эксперта с выводами о том, что изъятое у Кожокару С. вещество, общей массой 0,69 г, содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон; протоколом осмотра автомобиля, согласно которому в салоне автомобиля обнаружена черная сумка, внутри которой находились два пакета с 83 свертками; справкой об исследовании заключениями экспертов, установивших, что в 83 свертках находилось вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 87,40 г; заключением эксперта, установившего на пакете из сумки, внутри которого находился пакет со свертками, обнаружены следы пальцев рук Авлиёкулова А.А.у., а также иными исследованными и приведенными в приговоре доказательствами.

Обстоятельства незаконного хранения Кожокару С. свертка с наркотическим средством, изъятого при его досмотре не оспариваются, и кроме того также подтверждены приведенными в приговоре доказательствами.

В то же время суд в приговоре сослался на показания сотрудников полиции ФИО11, ФИО13, ФИО14 в той части, в которой они подтвердили, что при задержании осужденные Авлиёкулов А.А.у., Кожокару С. поясняли о принадлежности им сумки, что осужденным Кожокару С. не было подтверждено в суде.

Между тем, приводя указанные свидетельские показания, суд не принял во внимание, что, по смыслу закона, оперативный сотрудник и следователь могут быть допрошены в суде только по процедуре того или иного следственного действия, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует также правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ N 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошенными в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, однако эти положения, подлежащие применению в системной взаимосвязи с другими нормами уголовно-процессуального закона, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя, и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым и обвиняемым в отсутствие защитника и не подтвержденным в суде.

В этой связи свидетельские показания сотрудников полиции ФИО11, ФИО13, ФИО14 в той части, в которой они воспроизвели пояснения осужденных Авлиёкулова А.А.у., Кожокару С. при их задержании о принадлежности им сумки не могли быть в этой части использованы в качестве доказательств по делу в связи с чем ссылка на них в приговоре подлежит исключению, что не ставит под сомнение допустимость этих же свидетельских показаний в остальной части и не влияет достаточность иных доказательств, положенных в основу выводов о виновности осужденных.

Таким образом, на основе установленных фактических обстоятельств дела и с учетом позиции в суде государственного обвинителя, который частично отказался от обвинения осужденных в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере (по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), суд дал правильную юридическую оценку содеянному осужденными по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, выводы суда в этой части в приговоре мотивированы. Оснований для иной оценки содеянного осуждёнными, в том числе с переквалификацией действий Кожокару С. на ч.1 ст. 228 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом верно установлено, что и Кожокару С. и Авлиёкулов А.А.у. были осведомлены о нахождении свертков с наркотическим средством внутри сумки, которая находилась то у Авлиёкулова А.А.у., на что указывает наличие его отпечатков пальцев рук на пакетах находящихся внутри сумки, то в руках у Кожокару С., на что указывает содержание показаний свидетеля ФИО12 о том, что он видел сумку в руках Кожокару С., наблюдал, что тот пытался скрыть сумку с наркотиками, когда его автомобиль остановили сотрудники полиции. При этом оба осужденных совместно следовали с наркотическими средствами в автомобиле и намеревались потом совместно возвратиться к месту жительства Авлиёкулова А.А.у.

При таких обстоятельствах выводы суда о наличии у осужденных умысла на совместное незаконное хранение наркотического средства, находящегося в 83 свертках, совершенное при отягчающем обстоятельстве – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, являются, обоснованными.

В ходе судебного разбирательства обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, при этом в полном объеме исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты. Ходатайства, заявленные сторонами, суд рассмотрел и разрешил в установленном законом порядке.

Вопреки доводам жалобы адвоката Арапиева З.Р., судом исследованы представленные стороной защиты показания свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, а также протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему и получили оценку в приговоре. Оснований для их переоценки не имеется.

При назначении каждому из осужденных наказания суд, вопреки доводам кассационных жалоб, в полном объеме выполнив все требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного,

наличие отягчающего обстоятельства – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, данные о личности каждого из осужденных, а также совокупность смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление каждого из осужденных и на условия жизни их семей.

Выводы суда о назначении каждому из осужденных наказания в виде реального лишения свободы при отсутствии оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивированы.

Назначенное каждому осужденному наказание соответствует требованиям закона, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности каждого виновного и смягчению не подлежит.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом суд апелляционной инстанции рассмотрел все доводы сторон, послужившие поводом для апелляционного пересмотра приговора, в том числе аналогичные тем, что указаны в кассационной жалобе. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Судом первой и апелляционной инстанций рассмотрены доводы защиты о применении в отношении Аавлиёкулова А.А.у. и Кожокару С. положений ст. 96 УК РФ, однако таких оснований установлено не было, выводы об этом в судебных решениях мотивированы, с чем судебная коллегия соглашается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 20 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2021 года в отношении Авлиёкулова Асадбека Анвара угли, Кожокару Сорин изменить: исключить по мотиву недопустимости показания сотрудников полиции ФИО11, ФИО13, ФИО14 в той части, в которой они воспроизвели пояснения осужденных Авлиёкулова А.А.у., Кожокару С. при их задержании о принадлежности им сумки

В остальном эти же судебные решения в отношении Авлиёкулова Асадбека Анвара угли, Кожокару Сорин оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Авлиёкулова А.А.у. и адвоката Арапиева З.Р. в защиту Кожокару С. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи -