Решение по делу № 22-279/2024 от 01.02.2024

Судья: Поздняков Б.С.                                                                       Дело 22-279

Верховный Суд

Республики Бурятия

                                   АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                        27 февраля 2024 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

Председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Матвеевской О.Н. и Гошиновой Э.И.,

с участием прокурора уголовно - судебного управления прокуратуры Республики Бурятия Цыремпиловой И.В.,

осужденного Буянтуева Б.А., его защитника - адвоката Бадмацыренова Б.Б.,

представителя потерпевшего – адвоката Дымчикова О.А.

при секретаре Балданмаксаровой С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 27 февраля 2024 года апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Советского района г.Улан-Удэ Васильевой О.В., апелляционную жалобу адвоката Бадмацыренова Б.Б. в интересах осужденного Буянтуева Б.А. на приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 21 декабря 2023 года, которым

Буянтуев Б.А., родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Гомбоева В.Д., объяснение осужденного Буянтуева Б.А., мнение адвоката Бадмацыренова Б.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение представителя потерпевшего – адвоката Дымчикова О.А., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Цыремпиловой И.В., полагавшей необходимым приговор суда отменить, суд

             УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Буянтуев Б.А. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Кроме того, он признан виновным в легализации (отмывании) денежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, то есть совершение финансовых операций с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, совершенное в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Буянтуев Б.А. вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Бадмацыренов Б.Б. в интересах осужденного Буянтуева Б.А.выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения норм уголовного закона. Указывает, что из показаний Буянтуева в ходе судебного заседания установлено, что он все банковские операции по конвертации валюты и получении безналичных денежных средств на банковский счет проводил дистанционно при помощи программного обеспечения (приложения) банка, через транзитные, валютные и расчетные счета <...>, открытые в <...>, расположенном по адресу: <...>, то есть все действия по получению безналичных денежных средств осуществлял у себя дома по адресу: <...>. В обвинении и обвинительном заключении местом совершения хищения определена вся территория Российской Федерации, такая формулировка места преступления является неверной.

Согласно пункту 5(1) Постановления Пленума по мошенничеству, территориальную подсудность уголовного дела о мошенничестве, предметом которого являются безналичные денежные средства, судам следует определять по месту совершения лицом действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств. Местом изъятия безналичных денежных средств, как установлено в судебном заседании, является место проживания подсудимого в <...>, поэтому данное уголовное дело подсудно <...> районному суду <...>. С учетом этого, когда в обвинении место совершения преступления не конкретизировано и не установлено, данное обстоятельство нарушает конституционное право Буянтуева. В части первой ст. 47 Конституции РФ указано, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Судом не рассмотрено ходатайство стороны защиты о возращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Судом первой инстанции в доказывании использовались недопустимые доказательства. Так, в ходе    судебного    рассмотрения    были    исследованы документы, составленные на китайском языке и их переводы: доверенность <...>; свидетельство о регистрации <...>; заявление о покупке валюты от ..., <...> исполняет поручение <...>, ... произвел конвертацию <...> на сумму <...>; заявление о перечислении валюты за рубеж от ..., <...>, сумма перевода <...>; заявление о покупке валюты от ..., <...> исполняет поручение <...>, ... произвел конвертацию <...> па сумму <...>; заявление о перечислении валюты за рубеж от ..., <...>, сумма перевода <...>. Указанные документы не изымались в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, их получение из иностранной банковской организации или иных источников за пределами Российской Федерации не было связано с исполнением международно-правового запроса, перечисленные документы приобщены к материалам уголовного дела в копиях, эти копии не заверены надлежащим образом, для перевода копий документов на <...> языке был привлечен переводчик, который не предупреждался о правах, обязанностях и уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод.

Допрошенная в качестве свидетеля следователь М., в производство которой находилось уголовное дело, суду показала, что она не запрашивала перечисленные документы на <...> языке в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом - путем направления международно-правового запроса, не выносила постановлений о назначении переводчика для переводов представленных К.М.В. документов. В то же время, этот следователь направляет запрос в компетентные органы <...> в порядке международно-правового сотрудничества для допроса свидетелей, но не испрашивает документы, содержащие сведения, которые могут быть значимыми для доказывания. Указанные обстоятельства свидетельствуют о недопустимости используемых, в доказывании документов, составленных на <...> языке. Эти документы, точнее их переводы, участвуют в описании преступления, отражены в обвинении    и    обвинительном    заключении    по    делу,    поэтому    незаконно использованы при доказывании. Ходатайство о признании перечисленных копий документов, составленных на <...> языке, и их переводов недопустимыми доказательствами, судом оставлено без рассмотрения.

В суде первой инстанции было заявлено об оставлении гражданского иска без рассмотрения и прекращения производства по нему, поскольку судом полномочия представителя по доверенности как К.М.В., так и Д.О.А. не были проверены.

Применительно к уголовному делу в отношении Буянтуева, полномочия гражданина С.Х., который в доверенности назван генеральным директором <...> компании, судом не проверены, суду не представлены учредительные и иные документы, подтверждающие статус гражданина С.Х.. Для выяснения объема полномочий гражданина С.Х. было необходимо направление международного правового запроса в <...> и получение от компетентных органов <...> не только учредительных документов и сведений о факте учреждения и регистрации <...> компании, но также разъяснений применения «личного закона» <...> компании. Согласно ст. 1202 Гражданского кодекса РФ, личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Суду первой инстанции не был представлен оригинал доверенности представителя <...> компании К.М.В., к делу приобщена копия доверенности, составленная на <...> языке, которая надлежащим образом не заверена, ее перевод осуществлен ненадлежащим лицом, полномочия лица, выдавшего доверенность, судом не проверены. При таких обстоятельствах нельзя утверждать, что суд проверил полномочия К.М.В. на предмет наличия прав по подписанию и предъявлению иска от имени <...> компании. По аналогичным основаниям, в частности, ввиду не подтверждения полномочий лица, выдавшего доверенность, представитель Д.О.А. не имеет права изменять исковые требования и представлять интересы гражданского истца в уголовном судопроизводстве. Ходатайство стороны защиты об отклонении иска суд первой инстанции также не рассмотрено. Таким образом, предъявленный К.М.В. по уголовному делу гражданский иск и внесенные Д.О.А. изменения в этот иск, подлежат отклонению.

Судом не рассмотрено ходатайство стороны защиты о прекращении уголовного дела в виду нарушения порядка возбуждения уголовного дела в отношении члена органа управления коммерческой организации. Буянтуев является членом органа управления коммерческой организации <...> поэтому возбуждение уголовного дела в отношении Буянтуева по ч. 4 ст. 159 УК РФ было возможно только при наличии заявления потерпевшего или его представителя, полномочия которого должны подтверждаться надлежащим образом. Полномочия К.М.В. и Д.О.А. надлежащим образом не подтверждены, следствием и судом их полномочия не проверены. Также сторона защиты указывала, что полномочие по инициированию уголовного преследования в доверенности должно специально оговариваться с указанием сведений о лице, в отношении которого подается заявление, поскольку данное заявление влечет уголовно-правовые последствия не только в отношении лица, но также в отношении заявителя за заведомо ложный донос. Ходатайство стороны защиты о том, что уголовное дело в отношении Буянтуева подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п. 5 части первой ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, судом первой инстанции проигнорировано.

Вышеизложенные ходатайства о возращении уголовного дела прокурору, о недопустимости и недостоверности доказательств (документов, составленных на китайском языке и переводов ненадлежащим переводчиком), о нарушении порядка возбуждения уголовного дела, безусловно влекущего прекращение уголовного дела, стороной защиты были заявлены в прениях, судом в итоговом решении не рассмотрены, решений по ходатайствам стороны защиты не приняты, фактически проигнорированы.

Суд в подтверждении факта преднамеренного неисполнения договорных обязательств ограничился перечислением показаний свидетелей Ш.А.Б., Т.Б.Ч., Ф.А.А., Ш., Ч.Ц., В., Г.Е.В., И.Д.Д., Р.А.Ф., Ч.Л., С.Е., анализ и оценка этим показаниям в приговоре не даны. Также судом не дана оценка другим установленным в суде фактическим обстоятельствам, которые подтверждали позицию стороны защиты и показания подсудимого Буянтуева.

Изложенное в приговоре утверждение о том, что подсудимый фактически не мог исполнить контракт по поставке, поскольку у него отсутствовал товарный уголь, нельзя признать правильным. Так, согласно ст. 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности. Из данного определения следует, что поставщик при заключении договора поставки не обязан быть производителем и не обязан иметь договор на закупку товаров. Договор на закупку товаров, которые в дальнейшем подлежат доставке (передаче покупателю), может быть заключен после заключения договора поставки. Кроме этого, договор поставки предполагает не только продажу покупателю товаров, но также его доставку покупателю, поэтому ценообразование по договору поставки включает в себя стоимость как самого товара, так и суммы затрат на его доставку (затраты на логистику).

В ходе судебного заседания исследовались доказательства о том, что после заключения договора поставки с <...> компанией Буянтуев принимал меры к его исполнению, он вступал в переписку и переговоры по приобретению угля с представителями <...>, с его контрагентом <...>. Заключил договор с <...> на отгрузку угля. Данный договор с <...> не был исполнен. Представители <...> в суде показали, что отгрузка не была осуществлена, поскольку вагоны прибыли па станцию позднее оговоренного срока - .... Оплата за уголь не была произведена. Нарушение срока прибытия вагонов на <...> было обусловлено действиями РЖД (то есть по обстоятельствам, независящим от Буянтуева). При этом у Буянтуева были денежные средства на оплату угля. Наличие денежных средств у <...> подтверждено сведениями с расчетного и валютного счетов <...> и исследованной в суде экспертизой. Несмотря на отказ <...> отгружать уголь, Буянтуев не отозвал вагоны со станции <...>, оставил их там, фактически заблокировав станцию в целях понуждения <...> к отгрузке угля. Вагоны на станции простояли до конца ... года, все это время Буянтуев нес затраты по аренде вагонов и на оплату штрафов за простой вагонов, всего в сумме более <...>.

После понесенных затрат по исполнению контракта, не исполнив обязательства по контракту, Буянтуев обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к <...> компании о понуждении ответчика принять денежные средства в размере <...> по неисполненному контракту. Обращение в Арбитражный суд республики о понуждении <...> компании принять суммы неотработанного аванса свидетельствует о том, что Буянтуев знал о причинении убытков <...> компании и принимал меры к их возмещению. ... исковое заявление было оставлено без движения, затем ... исковое заявление судом возращено. Арбитражный суд республики одним из оснований оставления без движения иска и его последующее возвращение указал, что истцу в случае, когда ответчиком является иностранное лицо, к исковому заявлению необходимо приложить документ, подтверждающий нахождение лица под юрисдикцией иностранного государства, его организационно-правовую форму, правоспособность и содержащий сведения о том, кто от имени юридического лица обладает правомочиями на приобретение гражданских прав и принятия гражданских обязанностей. Также подтвердить полномочия представителя ответчика - <...> в Российской Федерации. Суд разъяснил лицам, участвующим в деле, что по общему правилу, документы, подтверждающие юридический статус иностранного лица и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности, должны быть получены не ранее чем за тридцать дней до обращения истца в арбитражный суд (пункт 9 части 1 статьи 126 АПК РФ), за исключением случаев, когда такие документы требуют консульской легализации или проставления апостиля. В случае, если документы требуют консульской легализации или проставления апостиля, такая легализация должна быть совершена или апостиль должен быть проставлен не ранее чем за тридцать дней до обращения истца в арбитражный суд, а сам документ при этом должен быть получен в разумные сроки до начала осуществления консульской легализации или до проставления апостиля. Таким образом, Арбитражный суд Республики Бурятия требовал подтверждения юридического статуса иностранной организации, полномочий лица, выдавшего доверенность, и оформления доверенности в соответствии с международно-правовыми нормами. У Буянтуева при подаче и рассмотрении искового заявления отсутствовали полномочия по истребованию с органов государственной власти иностранного государства документов о юридическом статусе ответчика иностранного лица, не было полномочий по оформлению и представлению в Арбитражный суд надлежаще оформленной доверенности представителя ответчика. Возможность предоставления таких документов в суд имелась только у ответчика - <...> компании. Исходя из этого, утверждение суда о том, что подсудимый не предпринимал меры по возврату полученных денежных средств, как того требует закон и обычаи делового оборота, а напротив предпринимал активные незаконные действия, приведшие к невозможности взыскания указанных денежных средств компанией <...> с <...> в порядке гражданского судопроизводства, является ошибочным.

Указывает, что вопреки изложенному в приговоре выводу о преднамеренном неисполнении Бунтуевым обязательств по контракту, считает доказанным, что он после заключения контракта принимал реальные действия по исполнению контракта, неисполнение обязательств было обусловлено предпринимательским риском. Вне зависимости от причин отказа контрагентов Буянтуева по исполнению обязательств по отгрузке угля, этот случай относится к предпринимательскому риску, поскольку имелись факты нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе форс-мажорные обстоятельства в виде пандемии, что привело к неисполнению обязательств по поставке угля.

Обращает внимание, что позиция стороны защиты о том, что Буянтуев принимал меры к исполнению контракта, основана не только на показаниях самого подсудимого, но также и на исследованной в суде совокупности доказательств, которые приведены в приговоре. Так, в приговоре приведены оглашенные показания представителя потерпевшего К.М.В. о том, что со слов представителя <...> компании ему известно, что Буянтуев вместе с представителем <...> компании были в <...> и <...> на переговорах о поставках угля, что в <...> ... вагонов прибыли на станцию <...>, однако погрузки угля в адрес <...> не было. Из показаний бывшего генерального директора <...> А.М.А. следует, что он с представителем <...> компании выезжал на <...>, пробыли там 3-4 недели, долго ждали вагоны, в середине <...> прибыли вагоны, думали, что будет отгрузка угля, но ее не было. Обращались в Арбитражный суд о продлении контракта, суд отклонил. Из показаний бывшего работника <...> Ч.А.А., следует, что Буянтуев обращался к нему с вопросами о заключении и отгрузке угля в адрес <...>, в заключение договора было отказано. Из показаний бывшего заместителя директора <...> Ш.С.А. следует, что между <...> и <...> был заключен договоров на отгрузку угля ..., вагоны к назначенному сроку не пришли, поэтому отгрузка не производилась, вагоны на станцию <...> пришли в середине <...>. Из показаний С.Х. следует, что Буянтуев в ... года заказал вагоны на <...> для погрузки угля, тогда на <...> был представитель <...> компании. Прождали 20 дней, отгрузки не было. Также в судебном заседании исследовались письменные доказательства, в числе которых договор поставки угля с <...> переписка с <...> о заключении договора поставки угля <...>, документы подразделений ОАО РЖД, исковое заявление <...>     о     понуждении     <...>     компании     принять     суммы неотработанного аванса, определения Арбитражного суда Республики Бурятия об оставлении и возвращении искового заявления.

Перечисленные доказательства изложены в приговоре подтверждают, что Буянтуевым выполнялись реальные действия по исполнению контракта с <...> компанией, что он нес затраты по адресации вагонов на <...>, при блокировании станции вагонами в целях понуждения отгрузить уголь оплачивал суммы штрафов за простой вагонов и стоимость аренды этих вагонов. Эти затраты превышали <...> рублей. Все эти затраты были направлены лишь к одной цели, к закупке угля и поставке этого угля <...> компании. Исследованные доказательства также подтверждают, что Буянтуевым выполнялись реальные действия по возращению суммы неисполненного аванса (предоплаты). Эти доказательства исключают вывод о преднамеренном неисполнении обязательств и наличии корыстной цели.

Судом первой инстанции перечисленным доказательствам не дана оценка, несмотря на то что суд обязан оценивать все исследованные в суде доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, в приговоре не приведено мотивов, по которым суд отверг и не принял перечисленные в приговоре доказательства в качестве оправдывающих подсудимого. Кроме того, в приговоре отсутствует анализ и оценка доказательств, на основании которых суд пришел к выводу, что Буянтуев легализовал похищенное. Суд не учел показания подсудимого о том, что полученной предоплатой распоряжался в интересах <...>, совершал текущие расходы, в том числе для исполнения контракта по покупке и поставке угля. В опровержение этих доводов стороны защиты в приговоре не приведены доказательства. Просит приговор отменить, принять новое решение.

В апелляционном представлении государственный обвинитель–помощник прокурора Советского района г. Улан-Удэ Васильева О.В. просит приговор изменить. Указывает, что при назначении наказания Буянтуеву суд учел в качестве смягчающих обстоятельств, среди прочего, сложное социальное положение. Однако, согласно установленным в судебном заседании сведениям Буянтуев социально адаптирован: проживает с семьей, имеет постоянное место жительства и место регистрации, постоянный источник дохода. Сведений о нахождении в социально опасном положении семьи Буянтуева, их нуждаемости не имеется. При этом болезненное состояние здоровья Буянтуева и его родственников, оказание им физической и материальной помощи, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств. Кроме того, судом не мотивировано, в силу каких обстоятельств социальное положение Буянтуева является сложным и каким образом оно повлияло на обстоятельства совершения им преступлений. В связи с чем, признание судом данного обстоятельства является необоснованным, что повлекло назначение подсудимому несправедливо мягкого наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, суд находит приговор суда подлежащим отмене.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

    Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

    Согласно ст.389.16. УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если в приговоре не указано, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

По результатам рассмотрения уголовного дела суд вынес в отношении Буянтуева Б.А. обвинительный приговор, признав его виновным по ч.4 ст.159 и п. «б» ч.3 ст.174.1 УК РФ.

По предъявленному обвинению Буянтуев Б.А. вину не признал. В ходе судебного разбирательства были исследованы доказательства стороны обвинения и защиты. Стороной защиты заявлялись многочисленные ходатайства о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, о возвращении уголовного дела прокурору, о недопустимости доказательств, приводились доводы о невиновности подсудимого.

По результатам судебного следствия суд вынес приговор, где в описательно-мотивировочной его части привел все исследованные доказательства, квалифицировал действия подсудимого и привел мотивы принятия решения в части наказания.

Однако в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют выводы суда о виновности подсудимого в инкриминируемых деяниях, мотивы принятого решения, не указано, по каким основаниям суд принял одни из исследованных доказательств и отверг другие.

    Суд лишь сослался в приговоре, что вина подсудимого доказана, доказательства, представленные стороной обвинения, получены без нарушения норм уголовно-процессуального закона, являются допустимыми, доводы стороны защиты о невиновности опровергнуты доказательствами стороны обвинения, доводы о невиновности расценивает как избранный способ защиты, квалифицирующие признаки нашли свое подтверждение.

    Вместе с тем конкретным доводам стороны защиты о невиновности суд в приговоре не дал никакой оценки, нет анализа представленных доказательств, не приведены в приговоре и не дана оценка многочисленным ходатайствам стороны защиты об имеющихся нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, о возвращении уголовного дела прокурору, о недопустимости доказательств. Более того эти ходатайства не рассмотрены ни в ходе судебного следствия ни в итоговом судебном решении - в приговоре.

Таким образом, суд первой инстанции не дал оценки исследованным доказательствам, несмотря на то, что суд обязан оценивать все исследованные в суде доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, не привел мотивы, по которым принял одни из этих доказательств и отверг другие.

При таких обстоятельствах приговор суда нельзя признать законным и обоснованным и в соответствии со ст.389.16 УПК РФ он подлежит безусловной отмене. Отсутствие анализа и оценки доказательств в приговоре, не рассмотрение ходатайств препятствует вынесению судом апелляционной инстанции нового решения, в связи с чем уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенные нарушения закона, тщательно проверить доводы апелляционной жалобы о невиновности, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Поскольку мера пресечения в отношении Буянтуева Б.А. была избрана приговором суда, то при его отмене, мера пресечения также подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, 389.16, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

               ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Улан-Удэ от 21 декабря 2023 года в отношении Буянтуева Б.А. - отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Буянтуева Б.А. в виде заключения его под стражу отменить, из-под стражи его освободить.

Председательствующий:

Судьи: