Решение по делу № 22-2806/2020 от 14.10.2020

Председательствующий: Шибанов В.В. Дело № 22-2806/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего - Чернышёва А.Н.,

судей - Мамичева Ю.Н., Фенглера И.В.,

при секретаре Гнилозубовой А.С.,

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,

осужденного Прокопьева Е.А.,

защитника – адвоката Бондарева А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 26 ноября 2020 года апелляционные жалобы защитника - адвоката Бондарева А.А., осужденного Прокопьева Е.А. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 августа 2020 года, которым:

Прокопьев Евгений Анатольевич, <...> года рождения, уроженец <...>, ранее судимый:

- 12.02.2016 Октябрьским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, освобожден 12.09.2017 по отбытии срока,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На указанный срок дополнительного наказания осужденному Прокопьеву Е.А. установлены следующие ограничения: не изменять места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания наказания в виде лишения свободы, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Мера пресечения Прокопьеву Е.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу.

Возложена на Прокопьева Е.А. на указанный срок ограничения свободы обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации.

Зачтено Прокопьеву Е.А. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы срок содержания под стражей с 18.07.2019 до вступления приговора в законную силу с учетом положений п. А ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Срок отбывания наказания Прокопьеву Е.А. постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу, наказание в виде ограничения свободы – со дня освобождения Прокопьева Е.А. из исправительного учреждения.

Прекращено производство по гражданскому иску <...> о взыскании с Прокопьева Евгения Анатольевича 710000 рублей.

Гражданский иск <...> о взыскании с Прокопьева Евгения Анатольевича 845000 рублей в счет возмещения вреда, причинённого преступлением, оставлен без рассмотрения.

Взыскано с Прокопьева Евгения Анатольевича в пользу <...> в счет возмещения вреда, причиненного преступлением 2229000 рублей, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Отменен запрет на совершение регистрационных действий, наложенный на автомобиль GFLA10 LADA VESTA, государственный регистрационный знак Е 227 КЕ 70, в соответствии с постановлением старшего следователя ОРПТО ОП № 7 СУ УМВД России по г. Омску от 30.05.2019.

Сохранен запрет на совершение регистрационных действий, наложенный на автомобиль <...> в соответствии с постановлением старшего следователя ОРПТО ОП № 7 СУ УМВД России по г. Омску от 30.05.2019 до окончания розыска указанного автомобиля.

Сохранен запрет на совершение регистрационных действий, наложенный на автомобиль <...> в соответствии с постановлением следователя ОРПТО ОП № 1 СУ УМВД России по г. Омску от 01.07.2019 до окончания розыска указанного автомобиля.

Сохранен запрет на совершение регистрационных действий, наложенный на автомобиль <...> в соответствии с постановлением следователя ОРПТО ОП № 1 СУ УМВД России по г. Омску от 01.07.2019 до окончания розыска указанного автомобиля.

Сохранен запрет на совершение регистрационных действий, наложенный на автомобиль <...> в соответствии с постановлением следователя ОРПТО ОП № 1 СУ УМВД России по г. Омску от 01.07.2019 до окончания розыска указанного автомобиля.

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., выступления сторон, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Прокопьев Е.А. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено с 18.01.2019 года по 31.03.2020 года в г. Омске при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. В частности, у потерпевших похищены названные автомашины: у потерпевшей <...>., а/машина стоимостью 710000 руб., у потерпевшего <...>. – стоимостью 874000 руб., у потерпевшего <...>. - стоимостью 845000 руб., у потерпевшей <...>. три автомашины, общей стоимостью 2329000 руб., а всего похищено имущества на общую сумму: 4758 00 руб.

В судебном заседании осужденный Прокопьев Е.А. вину в совершении инкриминируемого преступления не признал.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Бондарев А.А. не соглашается с решением суда, считает его необоснованным и незаконным, подлежащим отменен в связи с непричастностью Прокопьева Е.А. к совершению преступления. Приводя свою оценку показаний осужденного, потерпевших, утверждает о необоснованности выводов суда о виновности Прокопьева Е.А., считает, что суд не учел положений ст.14 УПК РФ. Указывает, что суд не учел показания Прокопьева Е.А., данные им в ходе предварительного следствия и судебных заседаний, в которых он утверждал о виновности лиц, которым он отдавал в субаренду машины потерпевших. Считает, что показания потерпевших относительно произошедших событий подтверждают указанные сведения осужденного. В ходе следствия и суда потерпевшие настаивали на том, что виновны те лица, которые получили автомобили от осужденного. Считает, что суд должен был исключить из доказательств показания свидетелей <...>., поскольку признавать данные показания, как правдивые, не было оснований. И осужденный, и потерпевшие считали этих лиц причастными к совершенному преступлению. Обращает внимание апелляционного суда на допущенные судом нарушения ч. 2 ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетелей <...>. Сторона защиты не давала согласие на оглашение показаний этих свидетелей, которые являются гражданами другого государства. На следствии осужденному не предоставлялась возможность задавать вопросы этим свидетелям обвинения. Обращает внимание, что согласно данных информационного центра, свидетель <...>. ранее уличался в мошеннических действиях и хищениях чужого имущества, что также ставит под сомнение правдивость его показаний. Указывает, что судом оглашен и положен в основу приговора ответ ГОП №1 Астанинского района, в частности расписка Прокопьева Е.А. о продаже автомобиля, принадлежащего <...>., однако, проведенная по делу почерковедческая экспертиза не установила, что данная расписка исполнена Прокопьевым. В связи с чем, считает, что данные сведения не могут выступать в роли доказательств вины Прокопьева Е.А. Приводя свою оценку доказательств, обращает внимание на протокол обыска, в ходе которого изымались документы Прокопьева Е.А., и то, что при этом проводилась фотосъемка, однако к протоколу приложена справка о неисправности носителя информации, что подтверждает пояснения осужденного о том, что среди документов находились и договоры субаренды. Считает, что сотрудники полиции составили подложную справку с целью исключить приобщение указанных договоров к материалам дела. Обращает внимание, что стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства о получении детализаций соединений абонентского номера осужденного с привязкой к базовым станциям, для установления его перемещений и мест встреч со свидетелями <...>, о получении выписки с банковского счета осужденного, но им необоснованно отказывалось в удовлетворении этих ходатайств. Полагает, что все это могло подтвердить правдивость показаний осужденного, что он сам стал жертвой обмана. Считает, что продажа автомобилей Прокопьевым Е.А. ничем не подтверждается, поскольку в материалах дела отсутствуют договоры или иные документальные свидетельства совершения сделки купли-продажи автомобилей. Просит приговор отменить, постановить в отношении Прокопьева Е.А. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Прокопьев Е.А. не соглашается с решением суда, находит его незаконным, необоснованным в силу его чрезмерной суровости.

Приводит доводы, аналогичные доводам, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, в обоснование ссылается на свой анализ доказательств по делу. Выражает несогласие с показаниями свидетелей <...> а также с заключением почерковедческой экспертизы, которые являются противоречивыми и несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о запросе сведений из сотовых компаний на определение базовых станций и детализацию телефонных соединений, также не запрошена выписка с его банковского счета. Тот факт, что он передвигался по трассе «Байкал» не свидетельствует о том, что он причастен к инкриминируемому преступлению, поскольку данная дорога ведет к месту его проживания.

Кроме того, показания потерпевших какими-либо доказательствами, представленными в материалах дела, не подтверждаются. Вместе с тем, его последовательные и правдивые показания были необоснованно отвергнуты судом.

Просит приговор суд первой инстанции отменить.

На апелляционные жалобы адвоката Бондарева А.А. в интересах осужденного Прокопьева Е.А., осужденного Прокопьева Е.А. государственным обвинителем Дерксен В.Г поданы возражения.

Выслушав доводы сторон, изучив дело, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как обоснованно указано в апелляционных жалобах, суд, без согласия стороны защиты, в нарушение закона, огласил показания свидетелей: <...> и сослался на них при установлении виновности осужденного.

Указанные свидетели, которые являлись гражданами Республики Казахстан, были допрошены в ходе предварительного следствия.

Они отказались явиться по вызовам суда. При этом, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что осужденному предоставлялась возможность оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

При таких обстоятельствах, принятое решение суда об оглашении показаний указанных свидетелей принято без учета требований части 2.1 ст. 281 УПК РФ, согласно которых такое решение может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы свидетелям, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать по ним свои возражения)

Поскольку осужденному Прокопьеву Е.А. в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена такая возможность, то предусмотренных законом оснований для оглашения показаний свидетелей <...>., при отсутствии согласия стороны защиты, в судебном заседании не имелось, а поэтому они подлежат исключению из приговора.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу, что исключение названных показаний не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих требованиям закона.

В остальной части, судебное следствие по делу проведено достаточно полно и с соблюдением требований УПК РФ. Стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств. Все заявленные сторонами ходатайства судом разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а принятые по ним постановления являются правильными и обоснованными.

Выводы суда о виновности Прокопьева Е.А. в преступлении, за которое он осужден, судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Виновность Прокопьева Е.А. в содеянном подтверждается показаниями потерпевших <...> свидетелей <...>., протоколами осмотра предметов, которые последовательны и не противоречивы, а также согласуются со сведениями камер автоматической фиксации, результатами выполненных поручений, об оказании правовой помощи, совокупностью других доказательств, приведенных в приговоре.

Из совокупности указанных доказательств, следует, что осужденный Прокопьев Е.А. путём злоупотребления доверием потерпевших <...> введя их в заблуждение относительно возможности передачи на условиях платности во временное пользование АО «<...>» принадлежащих им автомобилей, похитил у последних автомобили: 18.01.2019 - Lada Vesta, стоимостью 710 000 руб., 27.01.2019 - Nissan Теапа, стоимостью 650 000 руб., 17.03.2019 - Toyota Camry, стоимостью 874 000 руб., 21.03.2019 - Toyota Camry, стоимостью 845 000 руб.. 28.03.2019 - Hyundai MД (Elantra), стоимостью 780 000 руб., 31.03.2019 — Hyundai VF (i40) стоимостью 899 000 руб.

Из показаний названных в приговоре потерпевших и свидетелей, в том числе свидетелей <...> следует, что автомашины осужденным выставлялись на продажу и были реализованы.

Оснований считать показания свидетелей <...>. недопустимыми доказательствами, явно не имеется, эти доводы проверялись судом и обоснованно отвергнуты, как не соответствующие действительности.

Никаких сведений о соучастии этих свидетелей в совершении преступления, как и других лиц, по материалам уголовного дела не усматривается.

При этом, доводы стороны защиты, о том, что осужденный заключал с указанными в жалобах лицами договоры субаренды и потому передавал им дорогостоящие машины с документами, причем малознакомым лицам, явно надуманы.

Свидетели <...> которым были осужденным реализованы автомашины потерпевших, названные жители Республики Казахстан, у которых обнаружены и изъяты отдельные автомашины, названные в приговоре, были установлены оперативно – розыскным путем.

Осужденный Прокопьев Е.А. в первоначальных показаниях в качестве подозреваемого, допрошенный с участием защитника, оглашенных в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции, пояснял, что он действительно, получив автомашины от потерпевших под предлогом их аренды в ОАО «<...>», работником которого он представлялся, все шесть автомашин продал, при указанных обстоятельствах, при этом он пояснял, что признательные показания давал без психологического и физического воздействия (т.2 л.д. 57 – 66).

Правильность изложенных в протоколе сведений заверили и защитник, и Прокопьев Е.А., которые не делали никаких замечаний.

Оснований считать эти показания недопустимыми доказательствами, судебная коллегия не находит, так как они получены без нарушения закона, подтверждены совокупностью показаний потерпевших и свидетелей.

Как следует из протокола обыска, на основе судебного решения, проведенного по месту жительства Прокопьева Е.А. с участием понятых и свидетеля <...> проживавшей с осужденным, там были изъяты указанные договоры аренды между осужденным и потерпевшими (т.1 л.д. 133 – 138), при этом никаких других документов, о якобы передаче уже осужденным автомашин в субаренду неизвестным лицам, не было изъято.

Версия осужденного и защитника, со ссылкой на отсутствие фотографий, при производстве обыска, что следствием были допущены злоупотребления и скрыты документы субаренды между осужденным и неизвестными для осужденного лицами, судебная коллегия признает явно несостоятельной.

Несостоятельны и утверждения осужденного о том, что указанные выше признательные показания были даны под физическим воздействием со стороны сотрудников полиции, так как они опровергаются материалами дела, содержанием протокола допроса, в качестве подозреваемого, проведенного с участием защитника.

Обоснованно положены судом указанные договоры между потерпевшими и осужденным об аренде указанных автомашин.

Они все были изъяты и приобщены к уголовному делу с соблюдением требований закона, как и расписка осужденного о продаже названной автомашины, изъятая и поступившая в рамках оказания правовой помощи из Республики Казахстан.

При этом, заключение судебно –почерковедческой экспертизы (т.5 л.д. 133 – 140), в котором эксперт не могла определить, кем Прокопьевым Е.А. или другим лицом поставлена подпись, не ставит по сомнение допустимость этих доказательств.

Из показаний потерпевших и свидетелей, следует, что названные договоры составлялись. Часть этих договоров изъята у осужденного дома. Осужденный в показаниях и не отрицал наличие таких договоров с потерпевшими.

Информация, содержащаяся в расписке Прокопьева о продаже машины <...>., с учетом всех обстоятельств ее получения в уголовное дело, также не свидетельствует о ее подложности.

Как следует из заключения названного эксперта, при наличии отдельных совпадений, в связи малым объемом графической информации в краткой подписи и простотой строения букв и штрихов, не представилось возможности ответить на указанный вопрос.

Однако, с учетом показаний потерпевших и свидетелей, других процессуальных документов, названные доказательства являются допустимыми, так как получены без нарушений закона, а с учетом совокупности иных доказательств относятся к делу.

Таким образом, районный суд правильно установил фактические обстоятельства, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Прокопьева Е.А. в указанном преступлении.

Первоначально Прокопьев Е.А. органами предварительного следствия обвинялся: в отношении имущества потерпевшей <...>. – по ч.3 ст.160 УК РФ – растрата, хищение чужого имущества, совершенное в крупном размере; в отношении имущества потерпевшего <...>. – по ч.3 ст.160 УК РФ - растрата, хищение чужого имущества, совершенное в крупном размере, в отношении имущества потерпевшего <...>. – по ч.3 ст.160 УК РФ - растрата, хищение чужого имущества, совершенное в крупном размере, в отношении имущества потерпевшей <...> – по ч.4 ст.160 УК РФ - растрата, хищение чужого имущества, совершенное в особо крупном размере.

Суд, исходя из названных фактических обстоятельств, все незаконные действия осужденного Прокопьева Е.А. квалифицировал одной ч.4 ст. 159 УК РФ – мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере.

При отсутствии апелляционного представления или апелляционных жалоб потерпевших на обоснованность квалификации незаконных действий осужденного, ухудшающих его положение, судебная коллегия соглашается с выводами суда о квалификации всех действий осужденного только одной ч.4 ст.159 УК РФ, так как ч.4 ст. 160 УК РФ и ч.4 ст.159 УК РФ, одинаковы по санкции.

При отсутствии названного апелляционного повода, суд апелляционной инстанции не правомочен рассматривать вопрос о наличии совокупности четырех преступлений, отнесенных законом к категории тяжких преступлений, так как это ухудшает положение осужденного.

Вместе с тем, квалифицируя все действия осужденного Прокопьева Е.А. как одно преступление, суд, вопреки предъявленному обвинению, необоснованно указал о том, что квалифицирующий признак мошенничества в особо крупном размере, основан на хищении всего имущества на сумму 4758000 рублей.

Из обвинительного заключения следует, что особо крупный размер вменялся осужденному за счет хищения имущества потерпевшей <...>. в размере 2329000 руб., а по фактам хищения имущества потерпевших <...> вменялось осужденному в вину, хищения в крупном размере, соответственно: на сумму 710000 руб., 874000 руб. и 845000 руб.

При таких обстоятельствах, по выводам судебной коллегии, описательно - мотивировочная часть приговора подлежит изменению, путем внесения уточнений, исходя из предъявленного обвинения.

В связи с тем, что названное изменение не влечет уменьшение объема хищения, отсутствуют основания для снижения наказания осужденному Прокопьеву Е.А.

Как следует из приговора, судом при назначении наказания осужденному Прокопьеву Е.А. в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учтены не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории тяжких преступлений, наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений, но и все данные о личности виновного, характеризующего удовлетворительно, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал: неудовлетворительное состояние здоровья осужденного и его близких, наличие 2 малолетних детей, частичный возврат похищенного. Совокупность смягчающих обстоятельств исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, судом обоснованно признана не была. Обсуждался судом вопрос о возможности назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ, положений ч.3 ст.68 УК РФ. Мотивировал суд и применение дополнительного наказания. Таким образом, вид и размер наказания соответствует требованиям ст. ст. 6, 60, ч. 3 ч. 2 ст. 68 УК РФ, чрезмерно суровым и явно не справедливым, очевидно, не представляется, назначенное наказание отвечает принципу справедливости, соразмерно содеянному, и соответствует всем требованиям ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Разрешены судом вопросы, связанные с разрешением гражданских исков, судьбой вещественных доказательств, эти выводы никем не обжалуются и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Выводы стороны защиты об иных нарушениях закона со стороны суда по оценке доказательств, не являются состоятельными, так как основаны на односторонней оценке отдельных, выборочных сведений, без учета совокупности всех других допустимых доказательств.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 августа 2020 года в отношении осужденного Прокопьева Евгения Анатольевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на оглашенные показания свидетелей: <...> приведенные судом в качестве доказательств.

Исключить ссылку на особо крупный размер в сумме 4758000 рублей, указать на наличие особо крупного размера хищения в сумме 2329000 руб., о хищении имущества потерпевших <...> в крупном размере, соответственно: на сумму 710000 руб., 874000 руб., и 845000 руб.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника и осужденного – без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через районный суд, постановивший приговор.

Председательствующий

Судьи