Решение от 06.03.2023 по делу № 22-925/2023 от 09.02.2023

Судья Вахрушева О.А.                      Дело № 22-925/23

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владивосток                             06 марта 2023 года

Приморский краевой суд в составе

председательствующего Балашовой И.В.

при секретаре судебного заседания                     Драузиной А.Ю.    

с участием адвоката, представившего

удостоверение №, ордер № Овчинниковой Г.В.

с участием адвоката, представившего

удостоверение №, ордер № Гончаренко А.А.

прокурора                                     Зайцевой А.С.

осужденных ФИО1

ФИО3

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора Партизанского района Приморского края ФИО8     на приговор Партизанского районного суда Приморского края от 09.11.2022, которым

    ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холостой, не имеющий детей, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, в настоящее время отбывающий наказание в ФКУ ИЦ № ГУФСИН России по <адрес> лит. «Б»), трудоустроенный судовым электромонтажником в ООО «...», ранее судимый:

20.08.2018 Первомайским районным судом г. Ижевска Удмуртской Республики по ст.ст. 228.1 ч. 4 п. «г», 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п.п. «а», «б», 228 ч. 2, 69 ч. 3 УК РФ к 06 годам лишения свободы (т. 2 л.д. 58, 60-110);

10.02.2022 постановлением Партизанского районного суда Приморского края в порядке ст. 80 УК РФ наказание заменено принудительными работами на срок 02 года 21 день с удержанием 10% из заработной платы (т. 2 л.д. 112-113);

осужден по ст. 138.1 УК РФ к 01 году лишения свободы.

На основании ст.ст. 70, 71 ч. 1 п. «а» УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 20.08.2018, окончательно назначено наказание в виде 01 года 05 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, в отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Согласно ст. 72 п. 3.1 п. «а» УК РФ в срок наказания постановлено зачесть время содержания осужденного ФИО1 под стражей с 09.11.2022 до дня вступления приговора в законную силу.

    ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холостой, не имеющий детей, снятый с воинского учета 09.08.2012, зарегистрированный по адресу: <адрес>, трудоустроенный в бригаду № ФКУ ИК № ГУФСИН России по Приморскому краю, ранее судимый:

01.12.2011 Приморским краевым судом по ст.ст. 105 ч. 2 п.п. «а», «в», 158 ч. 4 п. «б», 69 ч. 3 УК РФ к 20 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 01 год 06 месяцев (т. 2 л.д. 123, 125-133);

осужден по ст. 138.1 УК РФ к 01 году лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Приморского краевого суда от 01.12.2011, окончательно назначено наказание в виде 08 лет 06 месяцев лишения свободы, с ограничением свободы на срок 01 год 06 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В отношении ФИО3 избрана мера пресечения в виде содержания под стражей, осужденный взят под стражу в зале суда.

Согласно ст. 72 п. 3.1 УК РФ в срок лишения свободы постановлено зачесть время содержания осужденного ФИО3 под стражей с 09.11.2022 до дня вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение прокурора Зайцевой А.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденных ФИО1, ФИО3, принимавших участие посредством видеоконференц-связи, адвокатов Овчинниковой Г.В., Гончаренко А.А., полагавших необходимым приговор оставить без изменений, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1, ФИО3 каждый в отдельности осуждены за незаконное производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

    Преступление ими совершено в один из дней в период с 03.11.2020 по 23.11.2020, с 23.11.2020 по 03.12.2020 в Партизанском районе Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 3 л.д. 23-29).

В судебном заседании ФИО1, ФИО3 согласились с предъявленным обвинением, подтвердили ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, пояснив, что данное ходатайство ими было заявлено добровольно, после консультации с защитниками.

Приговор постановлен в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении (т. 3 л.д. 44-46) помощник прокурора Партизанского района Приморского края ФИО8 считает приговор суда постановленным с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона, просит его изменить: указать во вводной части приговора неотбытую часть наказания, каждому осужденному назначить наказание за совершение деяния в виде лишения свободы на срок 01 год 06 месяцев, с назначением более строгого наказания по совокупности приговоров.

Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», указывает, что судом первой инстанции во вводной части приговора не отражены сведения о размере неотбытой части наказания в отношении ФИО1, ФИО3

Ссылаясь на положения ст. 68 ч. 2 УК РФ, полагает, что суд первой инстанции неверно определил размер наказания в виде 01 года лишения свободы, поскольку при наличии в их действиях рецидива преступлений каждому их них надлежало назначить наказание в виде лишения свободы на срок 01 год 04 месяца.

Письменные возражения на апелляционное представление не поступали.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст. 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу положений ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и является таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ч.7 ст. 316 УПК РФ суд постановляет обвинительный приговор в особом порядке судебного разбирательства в том случае, если придет к выводу о том, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

В данном случае, судом указанное требование закона нарушено.

Согласно приговору ФИО3 и ФИО1 незаконно осуществили установку специальных технических средств, с целью негласного получения информации при следующих обстоятельствах.

ФИО1 и ФИО3 по предложению лица №, из числа осужденных ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по ПК, в один из дней, в период с 03.11.2020 по 23.11.2020, находясь на территории ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю, по адресу: <адрес>, который действовал по поручению лица № - сотрудника учреждения из числа руководящего состава ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, действуя умышлено, с единым преступным умыслом, направленным на производство и использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, осознавая общественную опасность, противоправность и фактический характер своих действий, договорились о выполнении совместно работ по монтажу и настройке системы видеонаблюдения на территории ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю и о скрытной установке в служебных помещениях ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю технических средств, предназначенные для негласного получения информации - микрофонов, осознавая общественную опасность, противоправность и фактический характер своих действий, ответили согласием на предложение лица №, то есть вступили в предварительный преступный сговор, направленный на незаконное производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Так, ФИО1, ФИО3 в один из дней в период с 03.11.2020 по 23.11.2020, точные дата и время в ходе предварительного следствия не установлены, действуя умышленно, реализуя единый преступный умысел, направленный на производство и использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, группой лиц по предварительному сговору совместно, в том числе с лицом №, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, находясь в административном корпусе, расположенном на территории ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю по адресу: Приморский край, Партизанский район, п. Волчанец, ул. Комсомольская, д. 1б, при этом лицо № обеспечило доступ в служебный кабинет заместителя начальника ФКУ ИК-27 по кадровой и воспитательной работе ФИО9, открыв замок входной двери неустановленным в ходе следствия предметом, после чего, находясь в вышеуказанном кабинете, ФИО3 убрал потолочную плитку навесного потолка, а ФИО1 незаконно, скрытно, к имеющимся проводам произвел установку и подключение под навесным потолком служебного кабинета ФИО9 технического средства, предназначенного для негласного получения информации - микрофона, являющегося частью системы аудио-регистрации, которая по функциональной возможности и конструктивной приспособленности (наличие квалифицирующего признака – камуфлирование) и согласно заключению эксперта № от 29.07.2022 относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения акустической информации, и в связи с чем, соответствует пункту 1 Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.1996 №. После чего, ФИО3 установил на место потолочную плитку в вышеуказанном кабинете, тем самым закамуфлировал установленное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации – микрофон, что предполагает отсутствие каких-либо факторов, позволяющих обнаружить техническое средство, тем самым незаконно произвел его.

Они же, ФИО1 и ФИО3 в один из дней в период с 23.11.2020 по 03.12.2021, точные дата и время в ходе предварительного следствия не установлены, действуя умышленно, реализуя единый преступный умысел, направленный на производство и использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, группой лиц по предварительному сговору, совместно, находясь в административном корпусе, расположенном на территории ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю по адресу: <адрес>, осознавая общественную опасность, противоправность и фактический характер своих действий, прошли в кабинет, смежный со служебным кабинетом заместителя начальника ФКУ ИК-27 по безопасности и оперативной работе ФИО10, где ФИО3 при помощи имеющегося перфоратора просверлил отверстие в стене служебного кабинета смежного со служебным кабинетом заместителя начальника ФКУ ИК-27 по безопасности и оперативной работе ФИО10, через которое ФИО1 незаконно, скрытно, рядом с радиатором отопления в кабинете ФИО10 протянул провода, к которым произвел установку и подключение технического средства предназначенного для негласного получения информации-микрофона, являющегося частью системы аудио-регистрации, которая по функциональной возможности и конструктивной приспособленности (наличие квалифицирующего признака - камуфлирование), и согласно заключению эксперта № от 29.07.2022 относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения акустической информации, и в связи с чем, соответствует пункту 1 Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.1996 №. После чего ФИО3 в вышеуказанном кабинете замазал вышеуказанное отверстие ремонтной смесью, тем самым закамуфлировал установленное техническое средство предназначенное для негласного получения информации - микрофон, что предполагает отсутствие каких-либо факторов, позволяющих обнаружить техническое средство, тем самым незаконно произвел его.

    Они же, ФИО1 и ФИО3, в один из дней в период с 23.11.2020 по 03.12.2021, точные дата и время в ходе предварительного следствия не установлены, действуя умышленно, реализуя единый преступный умысел, направленный на производство и использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, группой лиц по предварительному сговору совместно, находясь в административном корпусе, расположенном на территории ФКУ ИК-27 ГУФСИН России по Приморскому краю по адресу: <адрес>, осознавая общественную опасность, противоправность и фактический характер своих действий, через чердачное помещение протянули провода, которые сокрыли под строительным мусором, к которым ФИО1 под натяжным потолком в служебном кабинете сотрудников собственной безопасности ГУФСИН России по Приморскому краю, незаконно, скрытно произвел установку и подключение технического средства предназначенного для негласного получения информации-микрофона, являющегося частью системы аудио-регистрации, которая по функциональной возможности и конструктивной приспособленности (наличие квалифицирующего признака - камуфлирование, и согласно заключению эксперта № от 29.07.2022 относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения акустической информации и в связи с чем соответствует пункту 1 Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.1996 №, что предполагает отсутствие каких-либо факторов, позволяющих обнаружить техническое средство, тем самым незаконно произвел его.

    ФИО1 в один из дней в период с 23.11.2020 по 03.12.2021, точные дата и время в ходе предварительного следствия не установлены, действуя умышленно, реализуя единый преступный умысел направленный на производство и использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, осознавая общественную опасность, противоправность и фактический характер своих действий, протянул провода к которым незаконно, скрытно произвел установку и подключение в кабель-канале телефонной линии в служебном кабинете старшего оперуполномоченного оперативного отдела ФКУ ИК-27 ФИО11 технического средства предназначенного для негласного получения информации - микрофона, являющегося частью системы аудио-регистрации, которая по функциональной возможности и конструктивной приспособленности (наличие квалифицирующего признака - камуфлирование) и согласно заключению эксперта № от 29.07.2022 относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения акустической информации и в связи с чем соответствует пункту 1 Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.1996 №, что предполагает отсутствие каких-либо факторов, позволяющих обнаружить техническое средство, тем самым незаконно произвел его.

Действия ФИО1 и ФИО3 квалифицированы судом по ст. 138.1 УК РФ – как незаконное производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Между тем, по смыслу уголовного закона применительно к ст. 138.1 УК РФ под производством специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, следует понимать их промышленное или кустарное изготовление, приспособление бытовой аппаратуры под специальные цели, ее модернизацию для негласного получения информации и др.

Несмотря на изложенное, из описательно-мотивировочной части приговора не усматривается, какие конкретно действия были совершены осужденными, связанные с незаконным производством специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, которые, в том числе образуют состав преступления, предусмотренный ст. 138.1 УК РФ.

При этом апелляционная инстанция обращает внимание, что перед описанием установленных фактических обстоятельств преступления, суд указал, что ФИО3 и ФИО1 незаконно осуществили установку специальных технических средств с целью негласного получения информации.

Более того, из приведенного в обвинительном заключении заключения специалиста № от 15.04.2022 (т.1 л.д. 222-228), заключения эксперта № от 29.07.2022 (т.1 л.д. 237-241) следует, что представленные на исследование 4 микрофона изготовлены заводским способом в условиях серийного производства и кустарных доработок не имеют.

При таких обстоятельствах усматривается, что суд первой инстанции не убедился в обоснованности предъявленного ФИО3 и ФИО1 обвинения и рассмотрел дело в особом порядке принятия судебного решения, несмотря на то, что имелись основания к исследованию в судебном заседании и проверке доказательств. Однако суд не принял решение о прекращении особого порядка рассмотрения дела и не назначил судебное разбирательство в общем порядке.

Таким образом, допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 389.15 п. 2 УПК РФ считает необходимым приговор суда в отношении ФИО3 и ФИО1 отменить.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Установленное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, так как в данном случае судом первой инстанции были нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, повлиявшие на исход дела, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, что является основанием для отмены судебного решения и направления дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

Согласно ч.4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

В связи с принятым решением об отмене приговора суда в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционного представления, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела судом.

При новом рассмотрении уголовного дела по существу суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, доказательства, проверить их и оценить в совокупности со всеми материалами уголовного дела, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение с учетом доводов апелляционного представления.

Отменяя приговор, суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, послужившие основанием для избрания по настоящему уголовному делу меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 и ФИО3 не изменились и не отпали, а потому оснований для изменения либо отмены меры пресечения суд апелляционной инстанции не усматривает.

В связи с отменой приговора ФИО1 из-под стражи освободить немедленно.

ФИО3 отбывает наказание в виде лишения свободы по приговору Приморского краевого суда от 01.12.2011.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.19 ч. 1, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 09 ░░░░░░ 2022 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░ ░░░3 – ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░ ░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░ ░░░3 ░░░░░░░░ ░░░░░░░ - ░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░1 ░░-░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░3 ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 01.12.2011.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░, ░ ░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, - ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░, ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                    ░.░. ░░░░░░░░

░░░░░░░: ░░░░░░░░░░ ░░░1 ░ ░░░3 ░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░-3 ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ <░░░░░>.