Решение по делу № 22-495/2022 от 24.02.2022

    Судья Порозов В.В.                                                                дело № 22-495/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                                      7 апреля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:

председательствующего судьи Харитошина А.В.,

судей: Матвеевой Н.Г., Гаркуши С.Н.,

с участием прокурора Кудинова Ю.В.,

осужденных З, Х, Н,

    защитника адвоката Афанасьева М.Ю., предоставившего удостоверение № 1522 и ордер № 2034 от 10.03.2022г. (защита Сергеева А.В.),

    защитника адвоката Кравченко С.А., предоставившего удостоверение № 1271 и ордер № 4007 от 17.12.2021г. (защита Буяна И.П.),

    защитника адвоката Горбачёва А.В., предоставившего удостоверение № 1028 и ордер № 135 от 17.01.2022г. (защита Зарипова Н.М.),

при секретаре Казаковой Е.С.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании

    материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного З и его защитника – адвоката Присяжнюка В.Ф., адвокатов Мачнева И.А. и Деревянко И.П. в интересах осужденного Н, адвокатов Кокорина В.Ю. и Кравченко С.А. в интересах осужденного Х на приговор Лангепасского городского суда ХМАО-Югры от 08 декабря 2021 года, которым:

З, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, не судимый;

                                осужден по ч.4 ст.160 УК РФ (три преступления) к 04 годам лишения свободы за каждое преступление.

                                В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 05 лет лишения свободы, со штрафом в размере 300 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Х, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.5 ст.33, ч.4 ст.160 УК РФ к 04 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Н, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин РФ, не судимый;

осужден по ч.5 ст.33, ч.4 ст.160 УК РФ, к 04 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Дополнительное наказание в виде штрафа З, Н, Х постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения З, Н, Х изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, постановлено взять каждого из них под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания З, Н, Х исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено З, Н, Х в срок наказания время содержания под стражей с 08 декабря 2021 по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Этим же приговором удовлетворен гражданский иск <данные изъяты>, взыскано с З в пользу <данные изъяты>» 1 833 519,59 рублей; солидарно с З и Х в пользу <данные изъяты>» 4 427 079,64 рублей; солидарно с З и Н в пользу <данные изъяты>» 4 930 501,56 рублей.

До исполнения решения суда в части гражданского иска, исполнения назначенного подсудимым штрафа постановлено сохранить арест на следующее имущество: <данные изъяты>

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Матвеевой Н.Г., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Постановлением Лангепасского городского суда ХМАО-Югры от 08 декабря 2021 года уголовное дело в отношении З, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.174.1 УК РФ, прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Приговором Лангепасского городского суда ХМАО-Югры от 08 декабря 2021 года З. признан виновным и осужден за растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере, Х и Н признаны виновными и осуждены за пособничество в растрате, то есть в хищении чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере.

Преступления совершены З в период времени с 05 февраля 2019 года по 05 марта 2020 года; Х в период времени с 01 марта 2019 года по 05 марта 2020 года, Н с 01 марта 2019 года по 17 марта 2019 года в (адрес), при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный З считая приговор незаконным и необоснованным связи с чрезмерной суровостью наказания, просит его изменить, срок наказания снизить, применить ст.73 УК РФ.

Указывает, что судом не учтено смягчающее обстоятельство явка с повинной, добровольная выдача денежных средств и золотых изделий.

Несмотря на признание в качестве смягчающего обстоятельства наличие несовершеннолетнего ребенка, данное обстоятельство учтено судом не в полной мере, так как ребенок находится на его иждивении, он проживал с ним и воспитывал его один, без его матери.

В апелляционной жалобе адвокат Присяжнюк В.Ф. в интересах осужденного З, считая, что приговор постановлен с нарушением норм материального и процессуального права, просит его изменить, переквалифицировать действия З на ч.4 ст.158 УК РФ, с учетом смягчающих вину обстоятельств, снизить срок наказания, применить ст.73 УК РФ, в удовлетворении гражданского иска отказать.

Указывает, что судом не учтено как смягчающее обстоятельство явка с повинной З, и несмотря на то, что в приговоре суд указал как смягчающее вину обстоятельство, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, считает, что судом не в полной мере принято во внимание, в связи с тем, что З воспитывает дочь один.

Кроме того, считает неверной квалификацию действий своего подзащитного, поскольку преступление, совершенное З было охвачено единым умыслом, в связи с чем, его действия должны быть квалифицированы единым эпизодом по ч.4 ст.158 УК РФ.

Полагает, что сумма причиненного ущерба не нашла своего подтверждения в ходе судебного заседания. Полноту предоставления первичной документации по расходу ГСМ в <данные изъяты>» подвергает сомнению, так как ущерб с заявленных 14 миллионов рублей, после проведения дополнительной экспертизы снизился до 11 миллионов, в связи с чем считает, заключение дополнительной экспертизы должно быть признано недопустимым доказательством, которое не может быть положено в основу обвинения.

В апелляционной жалобе адвокат Мачнев И.А. в интересах осужденного Н, считая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит приговор отменить, Н оправдать.

Указывает, что Н вменено пособничество в хищении топлива, в том числе и с 86614 АЗС 14, расположенной на <данные изъяты> трассы (адрес), однако, данные координаты являются неверными, таким образом, Н обвинен в хищении топлива с несуществующей на <данные изъяты> автодороги АЗС «<данные изъяты>» 03.04.2019г., 01.06.2019г., 09.07.2019г., 16.12.2019г. и 15.03.2020г., то есть обвинение в данной части является заведомо незаконным и подлежит исключению из общего объема.

В приговоре не установлено, с одной или нескольких топливно-раздаточных колонок производилось хищение топлива, в приговоре указаны периоды заправок со значительными нестыковками по времени, в том числе и по другим АЗС.

Анализ приговора в отношении осужденных З и Х также выявил существенные противоречия, относительно периодов заправки топливом и мест нахождения АЗС, что свидетельствует о явной недостоверности исходных данных, положенных в основу обвинения и недоказанности того объема обвинения, который был вменен подсудимым на стадии предварительного расследования. Таким образом, в ходе предварительного и судебного следствия не установлен ущерб, причиненный действиями Н потерпевшему, вследствие чего в его деяниях отсутствует пособничество в хищении топлива.

В ходе допроса в судебном заседании Н показал, что не мог пользоваться топливной картой в период с 10 февраля по 24 марта 2019 года, так как в этот период работал на зимнике в районе <данные изъяты>, на расстоянии около 120-130 км от трассы. Данные доводы подсудимого Н подтверждены показаниями свидетеля Е, оглашенными в судебном заседании, однако, суд по непонятным причинам, без какого-либо обоснования счел эти показания неубедительными. При этом, видеоматериалы из архивов АЗС, на которых, по мнению суда, в указанный выше период Н использовалась топливная карта <данные изъяты>», не изъяты, сотрудники АЗС не допрошены, опознание Н не проведено, оснований не доверять показаниям свидетеля Е не имеется, так как он был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ.

Кроме того, суд в приговоре указал, что Н, находясь на лечении, не был лишен возможности передвижения, однако, ни в обвинительном заключении, ни в приговоре, нет данных об использовании топливной карты в период с 23 февраля до 13 марта 2020 года.

Н вину не признал, при допросе показал, что минимум четыре раза спрашивал у З про законность операций с топливной картой, за полученное по карте топливо рассчитывался с З Умысла на хищение топлива Н не имел, доказательства обратному стороной обвинения суду не представлено.

В апелляционной жалобе адвокат Кокорин В.Ю. в интересах осужденного Х, считая, что приговор вынесен с нарушением материальных процессуальных норм уголовного права, просит его отменить, вынести оправдательный приговор в отношении Х

Указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Вывод суда о том, что Х и Н бесспорно являются пособниками З в преступной деятельности, не основан на доказательствах, имеющихся в деле.

Ссылаясь на показания З, поясняет, что З вину признал, за исключением того, что преступление он совершил при пособничестве Х и Н, когда З. передавал Х топливные карты, говорил, что топливо принадлежит ему, З, топливные карты он сначала забирал у Х, а примерно с середины лета 2019 года отдал ему карту для постоянного пользования.

Ссылаясь на показания Х, где последний говорит, что о том, что топливные карты краденные, он не знал, более того, он не подтвердил суду показания З о том, что в середине лета 2019 года дал ему топливную карту для постоянного использования, а также, что З давал именно топливную карту (номер), не подтвердил и то, что, по просьбе З он уничтожил топливные карты, которые передал ему З противоречия в этой части судом устранены не были.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Х и Н заранее, то есть до совершения З кражи топливных карт, договаривались покупать у него топливо, посредствам краденных топливных карт.

Кроме того защитник указывает, что судом нарушено процессуальное законодательство существенно повлиявшее на исход дела.

Так, судом в качестве доказательства принята экспертиза <данные изъяты>, но указанная экспертиза не оглашалась в судебном заседании и соответственно суд не вправе ссылаться на нее в приговоре, как на доказательство.

Протокол выемки от 19 января 2021 года составлен в нарушение требований ч.2 ст.183 УПК РФ, является недопустимым доказательством, как и изъятые этой выемкой документы, поскольку они обезличены, не указано их количество и индивидуально-определенные признаки.

Дополнительная бухгалтерская экспертиза от 18 февраля 2021 года, не может быть положена в основу обвинения, не может являться доказательством, так как не соответствует требованиям действующего законодательства.

В заключении эксперт не указала свою должность, стаж работы в должности эксперта, а представленные стороной обвинения должностная инструкция и квалификационная инструкция не подтверждают того, что Г имеет экспертную специальность и вправе самостоятельно проводить бухгалтерские экспертизы.

В заключении эксперт указала, что на экспертизу представлены документы <данные изъяты>» в период 01 февраля 2019г. по 31 марта 2021 года в 14 коробках, однако о чем эти документы, являлись ли они объектом исследования, экспертом не указано.

Поскольку документы эксперту были представлены в обезличенном виде в 14 коробках, то он самостоятельно отбирал документы для исследования, что является нарушением ст.57 УПК РФ и статьи 16 ФЗ от 31 мая 2001г. № 73-ФЗ.

Кроме того, эксперт Г является работником ОМВД по (адрес) в должности бухгалтер и может находиться в служебной зависимости от начальника ОМВД по г.Лангепас, который в свою очередь является начальником и для следователя назначившего экспертизу. Об отводе эксперта ими было заявлено при назначении экспертизы, однако следователем в отводе эксперта было отказано.

Также при ознакомлении с дополнительной экспертизой они заявляли ходатайство об отводе эксперта и проведении повторной экспертизы, в судебном заседании было заявлено ходатайство об отводе эксперта и об исключении экспертизы из доказательств, но судом было данное ходатайство отклонено.

Более того, изъятые у свидетеля Л документы (14 коробок), а также копии первичных бухгалтерских документов <данные изъяты>» представленные ими по запросу следователя, не отвечают принципу объективности, поскольку были представлены потерпевшей стороной в объеме и количестве необходимом для последней, при этом достоверность этих документов в суде не проверялась.

При таких обстоятельствах считает, что ущерб по уголовному делу объективно судом не установлен.

Также судом не верно применена в отношении Х ч.5 ст.33 УК РФ, выводы суда основаны на неверном толковании ч.5 ст.33 УК РФ, поскольку само по себе психическое состояние Х и приобретение им топлива по заниженной цене у З, не образуют событие преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.4 ст.160 УК РФ.

Так как в действиях Х отсутствует такой квалифицирующий признак, как событие преступления, предусмотренное ч.5 ст.33, ч.4 ст.160 УК РФ, то в соответствии с п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ является основанием для прекращения уголовного дела.

В апелляционной жалобе адвокат Деревянко И.П. в интересах осужденного Н, считая приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, просит его отменить, вынести оправдательный приговор.

Указывает, что судебное заседание проведено с обвинительным уклоном, при допросах свидетелей судья повышал голос, моделировал вымышленные обстоятельства, добиваясь «нужных» обвинению показаний, что следует из аудио-протокола судебного заседания.

Фактически доказательство осведомленности Н в криминальном происхождении топливных карт основано лишь на предположениях, ведь обе, якобы сговорившиеся стороны, это отрицали.

В основу приговора суд положил дополнительную бухгалтерскую судебную экспертизу от (дата), в заключении которой не указаны сведения об экспертном учреждении, занимаемая должность и стаж работы по специальности эксперта Г Из её допроса установлено, что Г находится в служебной зависимости, а именно в подчинении у начальника ОМВД по (адрес), как и руководитель СО ОМВД по (адрес), который является заместителем начальника ОМВД. Очевидно, что последний заинтересован в исходе дела, а значит Г подлежит отводу в порядке п.2 ч.2 ст.70 УПК РФ.

Кроме того, Г не является судебным экспертом, а следователем не мотивированы причины не назначения экспертизы в государственное судебное экспертное учреждение.

Выводы эксперта основываются на документах, представленных заинтересованной стороной, при этом, предварительно ревизия финансово-хозяйственной деятельности не проводилась, полнота и достоверность представленных документов не проверялась, тогда как в судебном заседании установлено, что путевые листы хранились ненадлежащим образом и часть из них была утрачена.

Таким образом, выводы, изложенные в данной экспертизе, являются недостоверными, основанными на незаконно добытых доказательствах, не согласуются с материалами дела, а экспертиза выполнена с нарушением закона лицом, подлежащим отводу.

Незаконная судебно-бухгалтерская экспертиза проведена на основании незаконно произведенной выемки документов, которая произведена без участия понятых, применение технических средств с фиксацией хода и результатов следственного действия не осуществлялась.

Считает, что ущерб по делу не установлен, а базируется на бухгалтерской экспертизе, проведенной заинтересованным лицом на основании незаконно изъятых документов, происхождение которых вызывает сомнения. Однако, вопреки доводам защиты, ходатайство об исключении указанных доказательств из перечня доказательств необоснованно осталось без удовлетворения.

В подавляющем большинстве обвинение построено лишь на реестре топливной компании о заправке в конкретное время со ссылкой на отсутствие путевого листа. При этом лица, непосредственно заправляющие автомобиль, не установлены.

Защитник считает, что в тех случаях, когда не установлены такие лица, факт реализации топлива Н не доказан.

Установлено, что путевые листы хранились не надлежащим образом, не учитывались бухгалтерией, а часть из них вовсе была утрачена, ревизия в ООО «ТНГ-ЛенГИС» не проводилась, и заинтересованной стороной предоставлено ровно столько путевых листов, сколько она посчитала нужной. Защита полагает, что часть путевых листов не нашли, в силу небрежного хранения или просто не пожелали предоставлять.

К материалам дела незаконно приобщены в качестве доказательств распечатки, аудионосители и соответствующие протоколы осмотров прослушивания телефонных переговоров Н

Однако в подавляющей своей части указанные записи телефонных переговоров содержат частые сведения семейной жизни Н, не имеющие отношения к предмету расследования, приобщение таких сведений следователя в качестве доказательств по делу, не только нарушает его право на защиту, но и безосновательно предлагает знакомиться всем участникам разбирательства с частными сведениями доверителя, не имеющими отношение к делу.

Судом приняты во внимание ряд доказательств, которые таковыми не являются и носят предположительный характер. Так, судья принял во внимание видеозапись, на которой зафиксирована деятельность мужчины, похожего на Н, не соответствует нормам теории и вывод суда из показаний З, которые звучали как «все всё понимали». Суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля Е в части того, что в период с 10 февраля 2019 года по 24 марта 2019 года Н работал на зимнике, недостоверность по мнению суда, данных показаний аргументирована общими фразами и схожестью мест заправок на АЗС «<данные изъяты>», которых на трассе «<данные изъяты>» единицы. А показаниям З показания свидетеля Е не противоречат, как утверждает суд, не конкретизируя в чем именно.

Вопреки тому, что гособвинитель отказался от обвинения в хищении Н топлива на сумму 10 716 рублей, 12 марта 2020 года, суд неправомерно в приговоре сделал вывод о виновности его в данном деянии, чем нарушил требования ст.252 УПК РФ.

Адвокат отмечает, что как достоверно установлено, топливные карты передавались не только Х и Н, а еще и другим лицам, которые пользовались ими при аналогичных обстоятельствах, однако в возбуждении уголовного дела в отношении этих лиц отказано за отсутствием состава преступления. Таким образом, по аналогичным событиям приняты противоположные решения.

По своим служебным обязанностям З не вправе был использовать топливо, а лишь распределял топливные карты, то есть топливо обществом ему вверено не было, что исключает состав преступления, предусмотренный ст.160 УК РФ. Таким образом, Н лишь приобретал топливо у З, не зная о его происхождении, а не совершал хищение по предварительному сговору. З же получал возможность распорядится топливом с момента неправомерного завладения им картой и третьи лица ему для этого не требовались. Таким образом, по мнению защитника, в действиях Н отсутствует состав инкриминируемого ему преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Кравченко С.А. в интересах осужденного Х, считая, что выводы суда не соответствуют фактичекским обстоятельствам дела, судом допущены существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Указывает, что в приговоре отсутствует надлежащий анализ и оценка доказательств суда по каждому обвинению и в отношении каждого обвиняемого отдельно. Данное нарушение не позволяет определить, какое доказательство, приведенное в приговоре, относится к обвинению Х, а какое к обвинению иных осужденных.

Так показания свидетелей Б, Д, Ч, Т, С, М, не содержат сведений о совершении Х каких-либо противоправных действий, несмотря на это в приговоре приведены как доказательства его виновности.

Осужденные Х и Н обвиняются в совершении преступлений, которые не связаны между собой, соответственно суд обязан был привести доказательства по каждому из них в отдельности.

Кроме того, одновременно с постановлением приговора, судом вынесено постановление о прекращении в отношении З уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отказом прокурора от обвинения в данной части, однако судом в описательно-мотивировочной части приговора не указано, что уголовное преследование З в совершении другого преступления прекращено отдельным постановлением. Более того, вышеуказанное постановление суда от 08 декабря 2021 года не отвечает требованиям законности, поскольку в нарушение ч.1 ст.134 УПК РФ, в постановлении за подсудимым не признано право на реабилитацию, не разъяснен порядок его обжалования. При этом, согласно протоколу судебного заседания от 08 декабря 2021 года, постановление о прекращении уголовного дела от указанной даты не оглашалось, а было оглашено постановление от 08 августа 2021 года. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в судебном заседании апелляционной инстанции.

Отмечает что, несмотря на отсутствие доказательств причастности Х к хищению топлива в размере 85 308, 79 рублей и отрицания им факта реализации топлива в таком размере, суд, основываясь исключительно на предположениях, посчитал доказанным указанный размер реализованного топлива с участием Х, стоимость которого, по мнению суда, составила 4 427 079, 64 рублей.

При этом суд в приговоре неверно изложил показания подсудимого З, приведя их как единственное доказательство размера реализованного с участием Х топлива.

Защитник ссылается на допрос З в ходе судебного заседания, который дал аналогичные показания на стадии предварительного расследования, из которых однозначно и недвусмысленно следует то, что в инкриминируемый период времени З. передавал топливные карты, в том числе топливную карту (номер) не только Х, но и иным лицам, в том числе для незаконной реализации топлива.

При этом Х в судебном заседании не оспаривалось использование топливных карт, переданных З, но он не был согласен с размером полученного по картам топлива. Именно на стороне обвинения лежала обязанность установить количество топлива, реализованного по картам предприятия – потерпевшего, с участием Х, что сделано не было. И наоборот, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что Х не принимал участие в реализации топлива в размере 85.000 литров.

Суд не обратил надлежащего внимания на выписку о движении денежных средств по банковскому счету З, на который согласно показаниям допрошенных свидетелей и подсудимых, поступали денежные средства от Х и иных лиц, за полученное от З топливо.

Также выводы суда о том, что только один лишь Х, использовал топливную карту (номер) в период с 01 марта 2019 года по 05 марта 2020 года противоречат исследованным в судебном заседании документам.

В инкриминируемый период времени по карте (номер) произведена заправка автотранспорта предприятия топливом в размере 6 939, 99 литров на суму 361 881, 88 рублей. Этот факт, установленный экспертным путем и осмотром путевых листов и кассовых чеков достоверно свидетельствует о том, что указанная топливная карта не находилась в постоянном пользовании Х и передавалась водителям предприятия, а также могла передаваться З иным лицам, о чем он свидетельствовал в судебном заседании. Данные доводы стороной обвинения не опровергнуты.

Обращает внимание на факт отказа гособвинителя от обвинения Н по эпизоду заправки на 200 литров топлива на сумму 10 716 рублей 12 марта 2020 года, поскольку подсудимый доказал, что находился в это время в медучреждении на стационаре. Кто именно заправлялся в этот день, судом не установлено, соответственно выводы суда, что только Х и Н использовали карты, номера которых указаны в приговоре, противоречат установленным по делу обстоятельствам.

Таким образом, в приговоре отражены все операции по карте, без учета реализаций, законность которых подтверждена путевыми листами и кассовыми чеками. При этом итоговая сумма указана из заключения эксперта от 18 февраля 2021 года. То есть фактически выводы суда о размере причиненного материального ущерба противоречат описанию инкриминируемого деяния. При этом, Х также вменены заправки топливом, которые в действительности осуществлялись работниками предприятия – потерпевшего.

Сторона защиты считает, что заключение эксперта от (дата) является недопустимым доказательством, поскольку исследование проведено экспертом, имеющим заинтересованность в исходе дела.

Учитывая, что согласно показаний свидетелей, на предприятии не был налажен надлежащий контроль и учет путевых листов, вызывает сомнение, что экспертом Г при поведении экспертизы учтены все путевые листы, соответственно, вызывает сомнение правильность выводов эксперта при определении суммы причиненного ущерба.

Адвокат утверждает, что его подзащитный Х не играл какой-то активной роли в отношениях с З, он лишь приобретал у него топливо по заниженной стоимости, не зная о его криминальной происхождении.

Х положительно характеризуется, имеет постоянное место работы, на иждивении у него двое малолетних детей, супруга в декрете, ранее он не судим. Считает размер назначенного наказания чрезмерно суровым, не соответствующим общественной опасности совершенного деяния, который крайне негативно скажется на условиях жизни его семьи.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Кравченко С.А. в интересах осужденного Х, просит приговор изменить, смягчить назначенное Х наказание, применить ст.73 УК РФ.

Указывает, что назначенное Х наказание является чрезмерно суровым, судом недостаточно изучены и оценены условия жизни его семьи, на его иждивении двое малолетних детей, с бывшей супругой после развода продолжали жить вместе, вести общее хозяйство, в данный момент она находится в отпуске по уходу за ребенком, не работает, с ними проживает престарелая мать подсудимого Х, за которой он осуществлял уход, фактически после заключения Х под стражу его семья осталась без средств к существованию.

Кроме того, в целях возмещения имущественного вреда <данные изъяты>» был продан автопогрузчик, который являлся единственным источником дохода семьи, полученные от продажи автопогрузчика денежные средства, дополненные кредитными денежными средствами, в общей сумме 750 000 рублей, перечислены на счёт <данные изъяты>» в счет возмещения причиненного ущерба. Таким образом, по мнению защиты, имеются достаточные смягчающие вину обстоятельства в виде частичного значительного возмещения причиненного потерпевшему ущерба, и в связи с вышеуказанными обстоятельствами, свидетельствующими о возможности применения положений ст.73 УК РФ, что позволит в большей степени достичь такой цели наказания, как восстановление прав потерпевшего, поскольку позволит Х работать и получать доход, направляя его часть на возмещение вреда.

К жалобе прилагает дополнительные документы, характеризующие личность Х, и документы, подтверждающие частичное возмещение ущерба, которые просит приобщить к материалам дела.

В возражениях государственный обвинитель Чуева В.В. просит апелляционные жалобы адвокатов Кравченко С.А. и Кокорина В.Ю. в интересах осужденного Х, апелляционные жалобы осужденного З и его защитника – адвоката Присяжнюка В.Ф., апелляционные жалобы адвокатов Деревянко И.П. и Мачнева И.А. в интересах осужденного Н оставить без удовлетворения, приговор суда – без изменения, так как считает его законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденные З Х, Н, и адвокаты: Афанасьев М.Ю., Кравченко С.А., Горбачёв А.В. поддержали доводы жалоб, просили их удовлетворить, прокурор Кудинов Ю.В. против доводов жалоб частично возражал, считает приговор подлежащим отмене, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

На основании п.п.1, 2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.п.1,2,3 ст.389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Согласно ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу положений Конституции РФ право каждого на судебную защиту предполагает обеспечение всем субъектам права свободного равного доступа к правосудию, осуществляемого независимым и беспристрастным судом на основе состязательности и равноправия сторон, а также охрану их прав и законных интересов, в том числе от ошибочных решений суда. Конституционные принципы правосудия предполагают неукоснительное следование процедуре уголовного судопроизводства, что гарантирует соблюдение процессуальных прав участников уголовного судопроизводства.

Судебное решение, постановленное с нарушением процедуры производства по уголовному делу, нарушением процедуры установления доказательств, либо постановленный вопреки установленному порядку или воле участников уголовного судопроизводства, когда не были реализованы предусмотренные законом гарантии их прав и законных интересов, искажает смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно п. 5 ст. 307 УПК РФ обвинительный приговор должен содержать обоснование принятых решений по всем вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 27 февраля 2018 года N 296-О, от 28 февраля 2019 года N 517-О, от 25 апреля 2019 года N 1147-О, от 27 сентября 2019 г. N 2351-О не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

В соответствии с ч. ч. 1 и 3 ст. 15, ст. 244 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В силу ч. 2 ст. 271 УПК РФ суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

Из правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в определении от 17 июля 2018 года N 2043-О следует, что ст. 271 УПК РФ, регламентируя порядок заявления и разрешение ходатайств о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, не содержит изъятий из предусмотренного статьей 244 УПК РФ требования обеспечения равенства прав сторон как общего условия судебного разбирательства, согласно которому в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства.

При этом каждый при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, исходя из презумпции невиновности обвиняемого и при предоставлении ему и его защитнику процессуальных возможностей по отстаиванию своей позиции; реализация права на справедливое судебное разбирательство невозможна, если суд не выслушал и не оценил по существу все аргументы, представленные в ходе судебного процесса его участниками со стороны обвинения и защиты, и не обеспечил им равные процессуальные права (определение от 8 июля 2004 года N 237-О).

Вышеприведенные требования уголовно-процессуального законодательства судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотива, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; мотивы изменения обвинения; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно п.6 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», в описательно- мотивировочной части приговора, исходя из положений п.2 ст.307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом, излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Согласно п.7 Постановления, по уголовному делу в отношении нескольких подсудимых, приговор должен содержать анализ и оценку доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

Обвинительный приговор в отношении З, Х, Н, не соответствует указанным требованиям закона.

В описательно-мотивировочной части приговора суд первой инстанции ограничился перечислением доказательств, указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, без раскрытия их основного содержания.

Требования ст.ст.87, 88 УПК РФ к проверке и оценке доказательств судом не соблюдены.

В приговоре отсутствует надлежащий анализ и оценка доказательств по каждому обвинению в отношении каждого обвиняемого отдельно.

В приговоре суд не привел достаточных оснований и доказательств виновности З, Х, Н в совершении преступлений, за которые они осуждены.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

Исходя из требований статьи 87 УПК РФ, каждое из доказательств должно быть судом проверено путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Согласно ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Постановленный в отношении З, Х, Н, приговор не соответствует указанным требованиям закона, ряду доказательств со стороны обвинения, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, надлежащей оценки судом не дано.

Вопреки указанным предписаниям закона, суд первой инстанции, приведя в описательно-мотивировочной части приговора содержание показаний осужденных, свидетелей, устранился от обязанности их необходимой оценки, ограничившись общей формулировкой, то есть от мотивировки решения путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

В частности, суд оставил без должной проверки, анализа и оценки показания осужденных З, Х, Н, свидетелей: Е, - о передаче и использовании топливных карт, периодах использования, передачи карт для использования иным лицам; свидетелей: П, Р, Л, об отсутствии надлежащего учета путевых листов, о передаче органам следствия 14 коробок с первичными документами.

Изложенным в приговоре показаниям свидетелей: В, Д, А, Ж, У, О, Ч, Т, С, М, как показаниям допрошенных по делу лиц, о причастности подсудимых к реализации чужого имущества, судом не дано оценки.

Судом оставлены без должной проверки, анализа и оценки также письменные материалы уголовного дела, исследованные в судебном заседании, в частности: соответствие требованиям ч.13 ст.182, ст.183 УПК РФ протокола выемки от 19.01.2021г., согласно которого у свидетеля Л в кабинете следователя были изъяты 14 коробок с документами, без перечисления указанных документов, без точного указания их количества, индивидуальных признаков; соответствие требованиям ст.204 УПК РФ, а также положениям Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ экспертного заключения дополнительной бухгалтерской экспертизы от 18.02.2021г., выполненного бухгалтером ОМВД по (адрес) Г

Судом в удовлетворении ходатайств о признании указанных доказательств недопустимыми, отказано, с указанием на отсутствие нарушений уголовно-процессуального закона в ходе проведения выемки документов, при назначении и проведении дополнительной бухгалтерской экспертизы.

В обоснование своих выводов суд указывает на несостоятельность доводов защиты, поскольку указанные доводы, по мнению суда, своего подтверждения не нашли, суду не представлено объективных доказательств о допущенных на стадии предварительного следствия существенных нарушениях норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих в соответствии с требованиями ст.75 УПК РФ признание доказательств недопустимыми.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, указанные доводы защиты, подлежали проверке с исследованием и анализом материалов уголовного дела.

Кроме того, оставлены без должной оценки и иные доводы осужденных и защиты, выраженные в ходе судебного разбирательства.

Выводы суда о месте, времени совершения преступных деяний, размере причиненного потерпевшей стороне ущерба – каждым из осужденных, не соответствуют доказательствам, исследованным в судебном заседании.

Согласно указанным в приговоре письменным доказательствам, представленным потерпевшей стороной, а именно: справки директора филиала К от 27.03.2020,согласно которой, как указано судом, от неправомерных действий З с 01.01.2019 по 17.03.2020 причинен ущерб на общую сумму 14 020 373,07 рублей; по доводам заявления директора К, поданного 19.03.2020 в полицию, инженер безопасности дорожного движения (ФИО)57., используя с 2018 по 2020 свои служебные полномочия, совершил хищение горюче-смазочных материалов на общую сумму 14 млн. рублей.

Кроме того, судом указано, что согласно экспертного заключения от (дата) (номер) с (дата) по (дата), по топливным картам реализовано ГСМ на общую сумму 14 426 231, 54 рубля.

Судом также указано, что согласно заключению дополнительного экспертного исследования, оконченного (дата), выводы об объемах и стоимости хищения были уточнены. Установлено не подтвержденное путевыми листами и чеками расходование топлива в период с (дата) по (дата) по топливным картам на общую сумму 11 201 816 рублей 79 копеек.

При этом, судом не дано никакой оценки указанным доказательствам, не указано мотивов, по которым суд принимает одни доказательства и отвергает другие, либо принимает все доказательства.

Судом не приведены доказательства, свидетельствующие о периодах совершения противоправных действиях каждым из осужденных: З, Х, Н, не приведены доказательства, подтверждающие сумму ущерба, причиненного потерпевшей стороне каждым конкретным осужденным.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции преждевременными, сделанными без выяснения всех обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.

Как каждое из перечисленных доказательств, так и их совокупность могли повлиять на выводы суда о фактических обстоятельствах дела, о виновности либо невиновности З, Х, Н и юридической квалификации содеянного ими.

Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, приговор постановлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона, не может быть признан законным и подлежит отмене.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

На основании п.2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ, п.11 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, к чему, в частности, приравнивается отсутствие протокола судебного заседания.

В соответствии со ст.ст. 245,259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной для исполнения процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность самого итогового решения, принятого в рамках данного судебного процесса.

Как следует из материалов дела, протокол судебного заседания – длящийся, изготавливался по частям; в ходе рассмотрения дела неоднократно происходила замена секретарей судебных заседаний.

Согласно протоколу (т. 9 л.д. 153- 154), 1 декабря 2021 года в судебном заседании принимала участие секретарь Москаленко А.А.; 8 декабря 2021 года о замене секретаря Москаленко А.А. не указано, но протокол подписан секретарем Султановой Н.М. (т.9 л.д.154).

В деле имеются аудиозаписи протоколов, конверты с дисками которых, все подписаны секретарем Султановой Н.М. и не подписаны секретарем Москаленко А.А. принимавшей участие в судебных заседаниях (т.9 л.д. 100), что противоречит указанным в протоколе сведениям о том, что в судебных заседаниях принимала участие, кроме секретаря Султановой Н.М., секретарь Москаленко А.А.

При этом, судебная коллегия учитывает, что ведение протоколирования хода судебного заседания с использованием аудиозаписи не подменяет обязанности составления протокола в письменной форме, который должен быть подписан не только председательствующим судьей, но и всеми секретарями, принимавшими участие в деле.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что допущенные нарушения не могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд отменяет приговор и направляет уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе.

Учитывая, что состоится новое судебное разбирательство по делу, в ходе которого предстоит исследование доказательств, а также их самостоятельная оценка в зависимости от установленного в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы суда анализом доводов об оценке доказательств (иных обстоятельств), в том числе и по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

При новом рассмотрении дела следует всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, обеспечивая состязательность сторон, создав условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, и с учетом установленного, постановить законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

        Приговор Лангепасского городского суда ХМАО-Югры от 08 декабря 2021 года в отношении З, Х, Н, отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

        Меру пресечения в отношении З, Х, Н в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи освободить немедленно.

        Настоящее определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы или представления на апелляционное определение, подаются в Седьмой кассационный суд (г.Челябинск) через Лангепасский городской суд в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства.

        Председательствующий:

Судьи: