Решение от 02.11.2021 по делу № 22-4188/2021 от 08.10.2021

Судья Гуськов В.П.                                                                         № 22-4188

                       АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                           2 ноября 2021 года

       Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

           председательствующего судьи Голевой Н.В.

         судей Козиной Н.С. и Орловой О.В.

         при секретаре Тельденовой А.Г.

          с участием прокурора Шевяко Д.А.

          адвоката Кривопаловой И.В., представившей ордер №4620 от 20.11.2021

          осужденного Коновалов Е.Ю., участвующего с использованием системы видео-конференц-связи

           рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного Коновалов Е.Ю. на приговор Топкинского городского суда Кемеровской области от 18 мая 2021 года, которым

Коновалов Е.Ю., <адрес> <адрес>, ранее судимый:

       01.11.2008 года <адрес> <адрес> по    п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ст. 73 УК РФ (с учетом постановления Кемеровского районного суда Кемеровской области от 07.12.2011 года и кассационного определения Кемеровского областного суда от 01.03.2012 года) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, условно на основании ст.73 УК РФ с испытательным сроком на 3 года;

       09.03.2010 года <адрес> <адрес> по п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с учетом наказания по приговору от 01.11.2008 года, постановления <адрес> <адрес> от 07.12.2011 года и кассационного определения и <адрес> от 01.03.2012 года) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

        20.12.2010 года <адрес> <адрес> по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161, ч. 5 ст. 69 (с учетом наказания по приговору от 09.03.2010 года, постановления <адрес> <адрес> от 07.12.2011 года и кассационного определения и Кемеровского областного суда от 01.03.2012 года) к 4 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освобожден 15.08.2014 года по отбытии;

        08.07.2015 года <адрес> <адрес> по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ (с учетом апелляционного определения <адрес> от 16.09.2015 года и постановления <адрес> <адрес> от 30.12.2016 года) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, освобожден 05.07.2018 года по отбытии;

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

           На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтен в срок отбывания наказания период заключения под стражу с 21.08.2020 года до даты вступления настоящего приговора в законную силу, в соответствии с п. «а» ч. 31, ч. 32 ст. 72 УК РФ, из расчета один день заключения под стражу за один день отбывания наказания.

С Коновалов Е.Ю. в счет возмещения материального ущерба взыскано в пользу: потерпевшего Потерпевший №1 - № рублей, ООО «КТЛ» - № рублей.

Гражданский иск потерпевшей Потерпевший №2 оставлен без рассмотрения, разъяснено право на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства.

С Коновалов Е.Ю. взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере № рублей (за защиту адвокатом на предварительном следствии).

Постановлением <адрес> <адрес> от 18 мая 2021 года произведена выплата вознаграждения адвокату ФИО15 в размере № рублей.

С осужденного Коновалов Е.Ю. взысканы процессуальные издержки за оказание правовой помощи в суде адвокатом ФИО15 в размере № рублей.

Заслушав доклад судьи Голевой Н.В., выступление адвоката и осужденного, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора, полагавшего необходимым приговор отменить,

                                     У С Т А Н О В И Л А:

         Коновалов Е.Ю. осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище; кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину; грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества.

         Преступления совершены: ДД.ММ.ГГГГ около № минут по <адрес> в <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ около № минут по <адрес>1 в <адрес> и ДД.ММ.ГГГГ около № минут в торговом зале комиссионного магазина «<адрес>» по <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

         В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Коновалов Е.Ю. выражает несогласие с данным приговором, считает его незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым.

         Оспаривая вину по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ у потерпевшего Потерпевший №1, указывает, что вина его в совершении данного преступления не доказана. В судебном заседании судом не были исследованы доказательства в полном объеме, не допрошен ряд свидетелей. Ему было необоснованно отказано в вызове свидетелей, суд отклонял все его попытки предоставить доказательства, чем нарушил его права. Приводит оценку доказательствам, считает, что представленная потерпевшим видеосъемка является не допустимым доказательством, поскольку не установлены обстоятельства ее получения. Кроме того, из видеосъемки усматривается, что из дома потерпевшего он выходит без каких-либо предметов (похищены два шуруповерта, сварочный аппарат и дисковая пила). Судом не дана оценка доказательствам: следам обуви и пальцев, изъятых с места происшествия. Его явка с повинной была написана им под физическим и моральным давлением сотрудников полиции (ФИО23).

         Так же считает недопустимыми доказательствами: кассовый ордер из ломбарда «<адрес>», в котором отсутствует его подпись в получении денег и показания свидетеля Свидетель №2, поскольку имеются противоречия и он в суде не допрашивался. Не устранены противоречия между показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, который также не был допрошен в суде.

         Указывает, что поскольку в судебном заседании по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ не допрошен представитель потерпевшего ФИО6, то суд не установил количество похищенных телефонов и их стоимость. Иск в размере № рублей является завышенным.

          Обращает внимание на то, что нарушены его права – право на защиту.

Следователем нарушено его право на ознакомлении с материалами дела, его не ознакомили с материалами уголовного дела, составленный акт об отказе в ознакомлении с материалами дела не соответствует действительности, он не мог знакомиться по состоянию здоровья - №, плохо себя чувствовал, принимал для лечения препараты. Однако материалы дела были направлены в суд. Суд не возвратил уголовное дело прокурору.

        В суде ему предоставили адвоката ФИО15, взамен адвоката, который был на предварительном следствии, и который умер. Однако, данный адвоката ненадлежащим образом осуществлял его защиту: на ознакомлении с материалами дела, которое проводил суд не присутствовал, в связи с чем он ознакомлен с материалами дела без защитника и не в полном объеме, не являлся в ИВС для обсуждения позиции по делу, а предоставленного в судебном заседании времени для согласования позиции было недостаточно. Он отказывался от данного защитника, но замена не произведена судом.

         Считает, что по ч.1 ст.161 УК РФ и ч.2 ст.158 УК РФ ему назначили чрезмерно суровое наказание, не в полной мере суд учел смягчающие обстоятельства. Судом не принято во внимание, что имеются медицинские справки о его хронических заболеваниях.

         Просит изменить приговор, применить ст.64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ, приговор - отменить, ознакомить заново с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ.

         В возражениях на апелляционную жалобу с дополнениями государственный обвинитель Малышев И.Д. просит приговор как законный и обоснованный оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив приговор, материалы дела, обсудив доводы жалобы с дополнениями, выслушав участников процесса приходит к следующему.

В соответствии со ст.389.15 и 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения судом первой инстанции допущены.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с правилами ст. 47 ч. 4 п. п. 8, 12 УПК РФ обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника, в том числе и бесплатно, в случаях, предусмотренных УПК РФ; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме.

Кроме того, закон, ст. 217 ч. 1 УК РФ, устанавливает обязанность следователя предъявить обвиняемому и его защитнику материалы уголовного дела. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно.

Из материалов уголовного дела видно, что осужденный Коновалов Е.Ю. и его защитник, после объявления им об окончании предварительного следствия, ходатайство о желании знакомиться с материалами уголовного дела раздельно не заявляли.

Между тем, следователь ознакомил с материалами дела только адвоката, обвиняемый с материалами дела не ознакомлен со ссылкой на отказ знакомиться, о чем были составлены акты и рапорты.

Однако, как следует из материалов дела, отказ знакомиться с материалами дела не связан с затягиванием времени ознакомления с материалами дела, а обусловлен уважительными причинами – состоянием здоровья. Коновалов Е.Ю. заявил, что не может знакомиться с материалами дела в связи с заболеванием, что подтверждается соответствующими справками медчасти ИВС о наличии у него №. Несмотря на то, что данные справки не содержат сведений о возможности обвиняемого участвовать в процессуальных действиях, знакомиться с материалами дела, следователь, составив два акта прекратила ознакомление Коновалов Е.Ю. с материалами дела и направила уголовное дело с обвинительным заключением прокурору.

В соответствии с правилами ст. 217 ч. 3 УПК РФ, если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами уголовного дела, то на основании судебного решения устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства указанного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе.

Как следует из материалов дела, оно не содержит постановления суда об установлении срока для ознакомления, не содержат также и предусмотренного ст. 217 ч. 3 УПК РФ постановления следователя об окончании указанного следственного действия, а протокол ознакомления обвиняемого с материалами дела не содержит соответствующей записи о досрочном прекращении ознакомления его с материалами уголовного дела. Обвиняемый на предварительном следствии не приступал к ознакомлению с материалами дела. Следователь ознакомила с материалами дела только адвоката.

Судебная коллегия отмечает, что уголовно-процессуальный закон устанавливает такой порядок ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, когда именно от их волеизъявления зависит обязанность следователя ознакомления их с делом совместно или раздельно.

Таким образом, обвиняемый в реализации указанного законного права был незаконно ограничен.

На предварительном следствии обвиняемый с материалами дела не ознакомлен. Он был лишен права при ознакомлении с материалами дела заявить ходатайства, в том числе и восполнении предварительного следствия. Было нарушено его право на защиту.

Не ознакомив с материалами дела, органами предварительного расследования фактически не разъяснены положения ч.5 ст.217 УПК РФ

После назначения судебного заседания, суд не восстановил нарушенное право обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела.

Как следует из материалов дела, обвиняемый не возражал ознакомиться с материалами дела после назначения судебного заседания, но указывал, что желает ознакомиться в полном объеме и с адвокатом. Однако, с материалами дела он ознакомлен раздельно с адвокатом. Как следует из графика ознакомления, обвиняемый в течение 8 дней в период с 17 по 23 ноября 2020 знакомиться с материалами дела, но в присутствии адвоката только 17 и 20 ноября, ознакомившись в эти дни только с первым томом с 1 по 179 листы (в томе 269 листов) и с томом два с 141-186 листы. Остальные дни ознакомление без адвоката.

Из материалов дела также не усматривается, что адвокат ознакомлен полностью с материалами дела, поскольку отсутствует его заявление, из графика ознакомления следует, что ознакомлен только с частью, что подтверждается заявлением адвоката об оплате вознаграждения, в котором указаны только два дня ознакомления – 17 и 20 ноября. Адвокат, который знакомился с материалами уголовного дела на предварительном следствии, в судебном заседании не участвовал в связи со смертью.

          В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 05.03.2004 (в ред. от 01.06.2017) «О применении судами норм УПК РФ», если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2 - 5 части 1 ст.237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном статьями 234 и 236 УПК РФ, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений. Одновременно с этим судья в соответствии с частью 3 статьи 237 УПК РФ принимает решение о мере пресечения в отношении обвиняемого (в том числе о заключении под стражу) и перечисляет его за прокуратурой.

В тех случаях, когда существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном разбирательстве, суд, если он не может устранить такое нарушение самостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия.

Таким образом судебная коллегия приходит к выводу о том, что в досудебном производстве, как обоснованно указано в жалобе осужденного, были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, а именно нарушено право осужденного на защиту, выразившееся в не ознакомлении с материалами уголовного дела, в том числе в присутствии адвоката, пропущена целая стадия досудебного производства по делу, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия. Восполнить, устранить данные нарушения в суде апелляционной инстанции невозможно. При таких обстоятельствах, приговор суда как незаконный подлежит отмене, а уголовное дело – возращению прокурору <адрес>.

                 Вывод судебной коллегии о необходимости возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом соответствует правовой позиции, изложенной также и в постановлении Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 г. № 18-П, согласно которой уголовное дело подлежит возвращению прокурору для устранения допущенных нарушений не только в случаях, прямо указанных в ст.237 УПК РФ, но в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия.

Данный вывод основан на анализе ст. ст. 220, 221, 225, 226 УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительное заключение или обвинительный акт как итоговые документы следствия или дознания, выносимые по их окончании, составляются, когда следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления указанных документов, из которых следует, что если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, то ни обвинительное заключение, ни обвинительный акт не могут считаться составленными в соответствии с требованиями УПК РФ.

        В соответствии со ст.389.22 УПК РФ, обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и пункте 1 части первой.2 статьи 237 настоящего Кодекса.

Такие обстоятельства как указано выше судом апелляционной инстанции, установлены.

Следовательно, приговор подлежит отмене, а уголовное дело – возвращению прокурору <адрес>.

Судебная коллегия, считает, что приговор подлежит отмене также и в связи с нарушением судом процедуры судебного заседания.

       В соответствии со ст.292 и 293 УПК РФ, прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый.

        После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

        После окончания прений сторон председательствующий предоставляет подсудимому последнее слово, в том числе с использованием систем видео-конференц-связи. Никакие вопросы к подсудимому во время его последнего слова не допускаются.

       Статья 295 УПК РФ, предусматривает, что, заслушав последнее слово подсудимого, суд удаляется в совещательную комнату для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания.

На основании ст. 294 УПК РФ, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд вправе возобновить судебное следствие. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово.

          Как следует из материалов дела, протокола судебного заседания, председательствующий по делу, удалившись 18 мая 2021 в совещательную комнату для принятия окончательного решения, незаконно вышел из совещательной комнаты, без приговора или без иного процессуального решения, в том числе о возобновлении судебного следствия или прений, не оформив его документально, предложил стороне защиты высказаться относительно объема обвинения по преступлению ст.161 ч. 2 п.В УК РФ, с учетом позиции подсудимого, оспаривающего хищение всех вмененных в вину телефонов. После чего объявил перерыв для согласования позиции. После перерыва продолжил судебные прения, в которых выступил только защитник, а государственный обвинитель и осужденный в прениях не выступали, им это право не предоставлялось (выступили только с репликами). Затем вновь заслушано последнее слово, суд удалился в совещательную комнату после чего вынесен и огласил приговор.

          В связи с отменой приговора, судебная коллегия другие доводы апелляционной жалобы осужденного не рассматривает, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, после устранения прокурором обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела и направления в суд. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного, подлежат проверке при новом судебном рассмотрении, судом первой инстанции.

        При отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору, судебная коллегия, учитывая, что срок содержания под стражей Коновалов Е.Ю. уже истек, обвиняется за совершение двух тяжких и одного средней тяжести преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет, совершил преступления в период непогашенной судимости, находясь под административным надзором, может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

        В связи с отменой приговора судебная коллегия считает необходимым постановление суда от 18.05.2021 в части взыскания с Коновалов Е.Ю. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме № рублей отменить.

          На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.19 389.20, 389.22, 389.28- 389.30 УПК РФ,

                                            ОПРЕДЕЛИЛА:

         ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 18 ░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 2 ░░░░░░, ░.░. ░░ 2 ░░░░░░ 2022 ░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 18 ░░░ 2021 ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ № ░░░░░░ ░░░░░░░░.

         ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░ 48.1 ░░░ ░░ ░ ░░░░░░░ 6 ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░, ░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ – ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░.401.7-401.8 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                                                      ░.░. ░░░░░░

░░░░░                                                                                    ░.░.░░░░░░

                                                                                                ░.░.░░░░░░