Решение по делу № 22-3281/2020 от 03.09.2020

Судья: Правдиченко Т.Г. Дело № 22-3281/20

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владивосток 8 октября 2020 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего: Е.Н.Савочкиной

при секретаре Хребтовой М.А.,

с участием прокурора Приходько О.А.,

осужденного Смирнова А.А., посредством видеоконференц-связи,

адвокатов Овчинниковой Г.В., удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

Шарманкина С.В., представившего удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Архипенко М.А. в интересах осужденного Смирнова А.А., адвоката Шарманкина С.В. в интересах осужденного Ушакова О.А., на приговор Фокинского городского суда <адрес> от 15 июля 2020 года, которым

Ушаков Олег Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, с высшим образованием, женатый, работающий машинистом автокрана ООО «...», зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

- осужден по п.п. « а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (АО «...») к наказанию в виде лишения свободы сроком один год три месяца без ограничения свободы;

по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (ПАО «...») к наказанию в виде лишения свободы сроком один год три месяца без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Ушакову О.А. наказание в виде лишения свободы сроком один год десять месяцев без ограничения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселения.

Смирнов Александр Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, со средним образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес> не судимый,

осужденный ДД.ММ.ГГГГ Артемовским городским судом <адрес> по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к обязательным работам сроком на 450 часов, которое ДД.ММ.ГГГГ отбыто;

ДД.ММ.ГГГГ Фрунзенским районным судом <адрес> края по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком три года шесть месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком три года;

- осужден по п. а,б ч. 2 ст. 158 УК РФ (АО «...») к наказанию в виде лишения свободы сроком один год три месяца без ограничения свободы;

по п. а,б ч. 2 ст. 158 УК РФ (ПАО «...») к наказанию в виде лишения свободы сроком один год три месяца без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Смирнову А.А. наказание в виде лишения свободы сроком один год десять месяцев без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор Фрунзенского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.

В приговоре содержится решение о вещественных доказательствах.

Доложив обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения адвокатов Овчинниковой Г.В., Шарманкина В.С., осужденного Смирнова А.А., по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Приходько О.А., полагавшей, что приговор законный, обоснованный, оснований для его отмены либо изменения не имеется, суд,

У С Т А Н О В И Л :

Ушаков О.А., Смирнов А.А. признаны виновными и осуждены за кражу, тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище (два преступления).

Указанные преступления, согласно приговору, совершены ими ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в ЗАТО <адрес> края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Архипенко М.С., представляя интересы осужденного Смирнова А.А., полагая, что приговор Фокинского городского суда <адрес> подлежит изменению, является незаконным, необоснованным, назначено чрезмерно суровое наказание, приводит следующие доводы. Согласно п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях.

Вместе с тем, суд незаконно назначил Смирнову А.А. отбывание наказания в колонии общего режима.

Суд избыточно квалифицировал действия Смирнова А.А. по 2 эпизодам хищения, в то время, как последними было совершено 1 продолжаемое преступление, охваченное единым умыслом.

Смирнов А.А. впервые совершил преступление средней тяжести. По окончании предварительного расследования Смирновым А.А. было заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства. Смирнов А.А. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, сотрудничал со следствием. В материалах дела имеется явка с повинной. Материальный ущерб частично возмещен. В совершенном преступлении искренне раскаивается.

Обстоятельств, отягчающих наказание Смирнова А.А., предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом первой инстанции не установлено.

Просит приговор Фокинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ изменить, признать незаконным постановление следователя о возбуждении уголовного дела от 17.01.2019г. (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ);

С учетом признания незаконным постановления о возбуждении уголовного дела (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), а также учитывая совершение обоих хищений с единым умыслом, прекратить уголовное преследование Смирнова А.А. по эпизоду от 24.12.2018г., за отсутствием состава преступления;

Назначить Смирнову А.А. наказание, не связанное с лишением свободы, применив положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Шарманкин С.В., представляя интересы осужденного Ушакова О.А., считает приговор незаконным необоснованным и чрезмерно суровым. Утверждает, приговор несправедлив, необъективен, тенденциозен и противоречит исследованным в суде обстоятельствам, а также не отвечает принципам справедливости и гуманизма.

Ушаков О.А. впервые совершил преступление средней тяжести.

После совершения преступления, раскаявшись в содеянном, явился с повинной в орган полиции. В ходе расследования уголовного дела, Ушаков О.А. дал признательные показания в совершенном преступлении, участвовал в проведении проверки показаний на месте, активно способствовал расследованию и раскрытию преступления, прилагая максимум усилий для скорейшего завершения расследования. Раскаяние Ушакова О.А. проявилось в том числе и в заглаживании вреда перед обществом, выразившееся в оказании благотворительной помощи социально незащищенным гражданам (внес денежное пожертвование и принял активное участие в общественной жизни общества инвалидов). Единственным кормильцем в семье является Ушаков О.А., работающий машинистом крана в ООО «...», однако суд проигнорировал вышеуказанный факт, разрушив семью Ушакова О.А., поставив на грань выживания его супругу и детей, полностью зависящих от него.

Полагает, суд необоснованно отказал защите в прекращении уголовного преследования в отношении Ушакова ввиду деятельного раскаяния или назначении судебного штрафа, по мотиву не возмещения ущерба потерпевшим (данное условие прекращения отсутствует в ст. 75 ч. 1 и ст. 76.2 УК РФ).

Считает, с учетом положений ст. 64 УК РФ, обстоятельства, характеризующие личность Ушакова и существенно снижающие общественную опасность содеянного, в своей совокупности, являются исключительными.

О необъективности суда при вынесении приговора, свидетельствует и факт необоснованной ссылки на якобы привлечение Ушакова к административной ответственности за нарушения в сфере ПДД.

Более того, с учетом положений ст. 4.6 КоАП РФ, по истечении 1 года со дня окончания исполнения административного наказания, лицо считается непривлекавшимся к административной ответственности.

Суд необоснованно отказал в прекращении уголовного преследования в отношении Ушакова.

Приговор противоречивый и необоснованный.

Суд избыточно квалифицировал действия Ушакова по 2 эпизодам хищения, в то время как последними было совершено 1 продолжаемое преступление, охваченное единым умыслом.

Факт уголовного преследования Ушакова (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) является незаконным в силу незаконности постановления о возбуждении уголовного дела.

При вынесении приговора судом допущены нарушения УПК РФ.

Вместе с тем, суд незаконно назначил Смирнову А.А. отбывание наказания в колонии общего режима, ошибочно отождествив меру пресечения в виде содержания под стражей с видом наказания - лишение свободы.

В основу обвинительного приговора суда положены недопустимые доказательства - сведения о телефонных соединениях Ушакова и Смирнова, так как получены незаконно, протокол осмотра указанных сведений от 09.05.2019г. (компакт-диска) (т. 4 л.д. 1-66, 67-68) является недопустимым доказательством, необоснованно положенным судом в основу приговора, указанный протокол осмотра предметов является недопустимым доказательством также в частиосмотра сведений о передвижениях а/м «Хонда СРВ», якобы зафиксированных с помощью GPS-трека.

Суд в приговоре сделал необоснованный вывод о законности всех полученных доказательств.

Настаивает, вышеуказанные доказательства подлежат исключению из перечня доказательств.

Просит признать недопустимым и исключить из числа доказательств:протокол осмотра предметов от 09.05.2019г, признать незаконным постановление следователя о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ. (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) (т. 1 л.д. 95), прекратить уголовное преследование Ушакова О.А. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ., за отсутствием состава преступления.

Прекратить уголовное преследование (уголовное дело) в отношении Ушакова О.А. на основании ст. 75 УК РФ, в связи с его деятельным раскаянием или ввиду назначения ему судебного штрафа на основании 76.2 УК РФ, финансовая возможность для уплаты которого у Ушакова имеется.

При невозможности - назначить Ушакову О.А. наказание, не связанное с лишением свободы, применив положения ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников судебного заседания, суд приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Ушакова О.А., Смирнова А.А. в совершении инкриминируемых деяний при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела, непосредственно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда.

Мотивы принятого судом решения приведены в приговоре и сомнений в своей достоверности у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Как следует из приговора, виновность Ушакова О.А., Смирнова А.А. установлена судом признательными показаниями осужденных в ходе предварительного следствия, когда каждый, давая последовательные показания, пояснял, как по предварительному сговору, 20 и ДД.ММ.ГГГГ, совместно совершили кражу обогревателя марки «Atlantic» и аккумуляторных батарей принадлежащие ЗАО ...» и ПАО «...» соответственно; показаниями представителей потерпевших о фактах хищения имущества; протоколами проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, с участием Ушакова О.А., от ДД.ММ.ГГГГ, произведенных с участием Смирнова А.А., в ходе которых осужденные добровольно, подробно, с участием защитников, поясняли об обстоятельствах совершения ими совместно хищений имущества, при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции.

Согласно показаний свидетеля ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ на ФИО11 был оформлен договор аренды автомобиля марки «HondaCR-V» государственный регистрационный знак №. При этом, Ушаковы были предупреждены, что автомобиль оборудован системой «GPS». В январе 2019 года указанный автомобиль Ушаков О.А. выкупил за 300.000 рублей

Свидетель ФИО12, пояснял, что он является начальником участка по приему металла от населения. ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время ему на его мобильный телефон позвонил Ушаков, пояснивший, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он сдавал на указанный пункт приема металла 15 и 12 аккумуляторных батарей, при этом, они договорились, что другие аккумуляторы он так же будет сдавать на указанном пункте приема металла. В дальнейшем, работник по имени Рауф, так же подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ Ушаков сдал на металл 15 аккумуляторных батарей за которые, тот заплатил Ушакову 40.500 рублей и ДД.ММ.ГГГГ Ушаков сдал 12 аккумуляторных батарей, за которые, ему заплатили 32.400 рублей. Рауф так же пояснил, что Ушаков приезжал на автомобиле марки «HondaCR-V», а ДД.ММ.ГГГГ с Ушаковым приезжал, как позже он узнал Смирнов. О том, что аккумуляторные батареи были похищены, он не знал.

Свидетель ФИО11 поясняла, в октябре 2018 года, муж принес домой обогреватель марки «Atlantic», который был изъят в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ, где муж взял данный обогреватель, она не спрашивала, он ей не говорил.

Согласно изученного судом протоколу обыска от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного по месту жительства Ушакова, обнаружен и изъят обогреватель марки «Atlantic» модели «CMG-TLC/M» (т. 3, л.д. 143-159).

Согласно исследованному судом протоколу осмотра от 09.05. 2019, осмотрены «CD-R диск, с записью полученной в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Снятие информации с технических каналов связи» в отношении Ушакова О.А., Смирнова А.А., выписка из GPS трека по передвижению автомобиля марки «HondaCR-V» государственный регистрационный знак А №, из которой следует, что указанный автомобиль в период совершения инкриминируемых хищений находился в <адрес>, а так же ответ из ПАО ...» от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которого абонентский № принадлежит Ушакову О.А.

Кроме изложенного, виновность осужденных объективно подтверждена иными, исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами, показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, явками с повинной

Квалификация действий Ушакова О.А., Смирнова А.А. по п.п. «а, б» ч.2 ст.158 УК РФ по двум преступлениям верна.

Оснований для квалификации действий Ушакова О.А., Смирнова А.А. как единое продолжаемое преступление, не имеется, судом в приговоре данному обстоятельству дана надлежащая мотивировка.

Так, давая оценку доводам защитников о том, что действия виновных, совершивших хищения имущества с базовых станций компаний сотовой связи в незначительный промежуток времени, охватывались единым умыслом, и не образуют совокупности преступлений, в связи с чем, имеет место одно продолжаемое преступление, и все действия подсудимых следует квалифицировать по п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд объективно признал их необоснованными, противоречащими установленным обстоятельствам уголовного дела и исследованным в судебном заседании доказательствам.

По смыслу закона, от совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.

Исходя из обстоятельств совершенных хищений и характера преступных действий Ушакова О.А. и Смирнова А.А., суд пришел к убедительному выводу, что в каждом указанном случае виновные действовали с отдельным преступным умыслом, поскольку, хотя хищения и совершены через непродолжительный промежуток времени, но из разных источников, у различных потерпевших, из их показаний следует, что совершив ДД.ММ.ГГГГ хищение имущества с базовой станции АО «...», они решили не совершать хищение имущества с другой базовой станции, решили более не совершать подобных преступлений. При этом поясняли, что умысел на хищение имущества с базовой станции ПАО «...» возник ДД.ММ.ГГГГ.

Суд также установил, вопреки доводам защитников использование одного и того же способа хищения, однотипная корыстная цель совершаемых преступлений, не являются достаточным основанием для квалификации содеянного как единого продолжаемого преступления.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Смирнова А.А. и Ушакова О.А. совокупности преступлений, оснований для квалификации действий Ушакова О.А. и Смирнова А.А., по двум преступлениям хищения имущества АО «...» и ПАО «...» как единого продолжаемого преступления, не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, постановление о возбуждении уголовного дела № от 17.01.2019г. (т. 1 л.д. 95), вынесено уполномоченным лицом, в рамках его правовых полномочий, поводом и основанием к возбуждению дела послужило заявление представителя потерпевшего л.д.99, т.1, кроме того, как указано в жалобах о наличии «второго эпизода от ДД.ММ.ГГГГ», то совершение преступления от указанной даты осужденному Ушакову и Смирнову не вменялось.

Кроме того, в материалах уголовного дела, т. 3, л.д.119-130, содержатся все необходимые, предусмотренные уголовно-процессуальным законом и ФЗ от 12.08.1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» данные, подтверждающие законность проведенных в рамках предварительного расследования следственных действий относительно предоставления результатов ОРД органам следствия и суду.

Доказательства, приведенные в приговоре, из объема доказательств не исключались, недопустимыми не признавались.

Доводы жалобы адвоката Шарманкина С.В., о прекращении уголовного дела в отношении Ушакова О.А. в связи с деятельным раскаянием, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, однако признаны несостоятельными, с выводам суда соглашается апелляционная инстанция.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб в части несправедливости назначенного осужденным наказания в виде реального лишения своды обоснованы и нашли свое подтверждение.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу,

совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Целями наказания в соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ являются восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений.

Как установил суд первой инстанции и подтверждается имеющимися в деле данными, обстоятельств, отягчающих наказание Смирнова А.А. и Ушакова О.А. не имеется.

Смягчающими наказание осужденного Смирнова А.А. в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судом признаны по двум преступлениям явки с повинной, активное способствование раскрытию преступления, выразившееся в признании себя виновным на всех стадиях уголовного судопроизводства, а также раскаяние в содеянном, частичное возмещение ущерба АО «...».

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Ушакова О.А., в соответствии с п.п. «г,и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судом признаны по двум преступлениям наличие на иждивении малолетних детей, явки с повинной, активное способствование раскрытию преступления, выразившееся в признании себя виновным на всех стадиях уголовного судопроизводства, а также раскаяние в содеянном, частичное возмещение ущерба АО «...» и ПАО «...», принесение извинений потерпевшим, оказание благотворительной помощи.

Несмотря на все установленные по делу данные о личности осужденных, суд, назначая каждому наказание в виде реального лишения свободы, фактически не мотивировал и не обосновал своего решения, сославшись лишь на формальные основания установленные уголовным законом, не указал, какие именно данные, не позволили суду прийти к выводу о том, что перевоспитание осужденных возможно лишь без изоляции от общества.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к вводу о возможности назначения осужденным наказания с применением полождений ст.73 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Приговор Фокинского городского суда <адрес> от 15 июля 2020 года в отношении Ушакова Олега Анатольевича, Смирнова Александра Александровича – изменить.

Наказание, назначенное Ушакову О.А. на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, в виде лишения свободы сроком один год десять месяцев, с применением ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 года.

Наказание, назначенное Смирнову А.А. на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, в виде лишения свободы сроком один год десять месяцев, с применением ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 года.

Возложить на условно осужденных Ушакова О.А., Смирнова А.А. обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, один раз в месяц являться на регистрацию по месту жительства в специализированный государственный орган осуществляющий контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения в отношении Смирнова Александра Александровича – отменить, из-под стражи освободить.

В остальном приговор оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения, может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Е.Н.Савочкина