Решение по делу № 22-817/2018 от 05.09.2018

Судья Спивак С.Г. № 22- 817

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кострома 27 сентября 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего судьи Попова А.Е.

судей Кадочниковой Е.В., Нехайковой Н.Н.

при секретаре Качаловой Л.Н.

с участием прокурора отдела прокуратуры Костромской области Саковой И.В.

защитника адвоката Толмачева О.Н.

осужденного Смирнова Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Смирнова Д.В. на приговор Костромского районного суда Костромской области от 26 июля 2018 года, которым

Смирнов Д.В. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, русский, гр.РФ, со средним образованием, работающий стекольщиком в ООО «Цветы Высоково», военнообязанный, холостой, проживающий : <адрес>

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных

п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ ( сбыт наркотических средств в г. Буй Костромской области), назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев со штрафом 150 000 рублей,

п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ( сбыт наркотических средств в г. Волгореченск Костромской области ( в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев со штрафом 200 000 рублей,

п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ( сбыт наркотических средств на <адрес> в г. Кострома) - в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев со штрафом 200 000 рублей,

ч.3 ст.30 - ч.5 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 10 лет со штрафом 450 000 рублей,

ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ( покушение на сбыт наркотических средств в <адрес> и в <адрес> Костромского района) в виде лишения свободы сроком на 10 лет со штрафом 300 000 рублей,

ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ( покушение на сбыт наркотических средств на <адрес> и <адрес> в г. Кострома) в виде лишения свободы сроком на 10 лет со штрафом 250 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом 700 000 рублей.

Меры пресечения Смирнову Д.В. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбытия наказания время фактического задержания Смирнова Д.В., а также время нахождения его под домашним арестом.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Приговором суда Смирнов Д.В. был признан виновным в том, что он в период с декабря 2016 года по август 2017 года вступив с неустановленным лицом по имени «Данил» и ФИО9 осужденным приговором Костромского районного суда от 11 мая 2018 года, в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств совершил покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном, в особо крупном размерах с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей ( включая сеть «Интернет»), а также незаконный сбыт наркотических средств в крупном, в особо крупном размерах с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей ( включая сеть «Интернет»). В частности :

Смирнов Д.В. в период с декабря 2016 года по июнь 2017 года, но не позднее 10 часов 15 минут 25 июня 2017 года по предварительному сговору группой лиц незаконно сбыл ФИО5 бесконтактным способом с использованием тайника закладки под крышей над входом в подвальное помещение дома <адрес> г. Волгореченска наркотическое средство – смесь, содержащую производное метилового эфира 3-метил-2-(1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты-метиловый эфир3,3-диметил-2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 1,59 гр., то есть в крупном размере;

Он же в период с декабря 2016 года по август 2017 года, но не позднее 13 часов 00 минут 14 августа 2017 года по предварительному сговору группой лиц незаконно сбыл ФИО6 бесконтактным путем через оборудованный около домов 102-104 по <адрес> в городе Буй Костромской области тайник наркотическое средство –смесь содержащую производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) массой не менее 0,02 гр.

Он же летом 2017 года, не позднее 15 августа 2017 года по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом по имени «Данил» сбыл бесконтактным путем через тайник-закладку, оборудованную ФИО11 у дома <адрес> в городе Кострома ФИО7 наркотическое средство, содержащее в своем составе синтетический каннабиноид метил-2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидл)-3.3диметилбутаноат, являющийся производным синтетического каннабиноида-метилового эфира 3-метил2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 2,242 г. в крупном размере.

Он же в период с декабря 2016 года по август 2017 года, но не позднее 24 августа 2017 года по предварительному сговору группой лиц бесконтактным способом с использованием тайников – закладок, сделанных в лесном массиве около деревни <адрес> Костромского района совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1615,90 гр, т.е. в особо крупном и 49,97 гр. крупном размерах.

Он же в период с декабря 2016 года по август 2017 года, но не позднее 24 августа 2017 года по предварительному сговору группой лиц бесконтактным способом с использованием тайников – закладок, сделанных в лесном массиве у дороги между п. <адрес> и д. <адрес> Костромского района и области совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства, массой 146,2,т.е. в крупном размере.

Он же в период с декабря 2016 года по август 2017 года, но не позднее 24 августа 2017 года по предварительному сговору группой лиц бесконтактным способом с использованием тайников – закладок, сделанных в районе улиц <адрес> города Костромы совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства, массой 38,35 т.е. в крупном размере.

Выслушав доклад судьи Нехайковой Н.Н., доложившей материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выступления защитника – адвоката Толмачева О.Н., осужденного Смирнова Д.В, поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, прокурора Сакову И.В., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения.

У С Т А Н О В И Л А :

В апелляционной жалобе осужденный Смирнов Д.В.не оспаривая квалификацию преступлений, по которым осужден, считает, что приговор суда является незаконным и необоснованным в части объема эпизодов преступной деятельности, по которым он привлечен к ответственности, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, а размер наказания является чрезмерно суровым и не отвечает принципам уголовного судопроизводства. При этом указывает, что :

- в результате проведенного ОРМ «Снятие информации с технических каналов связи», которое проводилось с разрешения Костромского областного суда с 29 июня 2017 года по 26 октября 2017 года причастность его - Смирнова - к сбыту наркотических средств установлена на была, так как согласно рапортам оперативных работников тайники-закладки с наркотическими средствами были изготовлены неустановленными людьми. Только с 20 сентября 2017 года было получено разрешение в отношении Смирнова Д.В. на проведение ОРМ « обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и «получение компьютерной информации», при этом сам он был уже с 24 августа 2017 года задержан.

- полагает, что на момент его фактического задержания 24 августа 2017 года правовых оснований для его задержания не было, однако у него был изъят мобильный телефон, а затем им было написаны чистосердечные признания и только после того как были обнаружены и изъяты наркотические средства в указанных им тайниках закладках, был вынесен протокол о его задержании, в котором было указано в качестве основания для задержания –« указание очевидцами на данное лицо, как на совершившее преступление».

-полагает, что на момент его задержания у оперативных сотрудников не имелось никакой информации относительно его деятельности по незаконному обороту наркотических средств, так как согласно полученной оперативной информации неустановленными лицами были сделаны тайники закладки с наркотическими средствами адреса в дер <адрес> п. <адрес> и дер. <адрес> Костромского района, о других же адресах и о своей причастности к ним на 24 августа 2017 года оперативным сотрудникам стало известно только из его чистосердечного признания,

- указывает, что в момент, когда сообщал сотрудникам полиции об адресах закладок он осознавал, что если промолчит, то наркотические средства дойдут до потребителя и поэтому он решил добровольно все рассказать., что позволило изъять наркотик на улицах <адрес> в городе Кострома,

- считает, что так как он добровольно сообщил о закладках наркотических средств по адресам на улицах <адрес>, т.е. своими активными действиями фактически выдал наркотическое средство, тем самым отказался от совершения преступления, в его действиях имеет место добровольный отказ от совершения преступления. В связи с чем просить признать его действия добровольным отказом от преступления и в соответствии с ч.2 ст.31 УК РФ освободить его от уголовной ответственности по эпизоду по ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ( покушение на сбыт наркотических средств на улице <адрес> в г. Кострома).

- относительно наказания, полагает его чрезмерно суровым, так как суд не в полном мере учел наличие смягчающих наказание обстоятельств, его исключительно положительные характеристики, суждение суда о том, что именно по предложению Смирнов ФИО9 стал заниматься преступной деятельностью, как не соответствующих изложенным показаниям, которые были даны ФИО9 Полагает, что суд мог признать обстоятельствами смягчающими наказание изобличение других соучастников преступлений, раскаяние в содеянном, его молодой возраст, так как данные обстоятельства были признаны смягчающими по приговору в отношении ФИО9

- в приговоре суда отсутствует суждение о невозможности применения при назначении наказания положений ст.64 УК РФ, в то же время все основания для назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, имелись.

- размер назначенного штрафа не соответствует его имущественному положению, денежные средства, полученные от преступной деятельности были незначительны и тратились им на семейные нужды, при этом указывает, что штраф как дополнительное наказание ФИО9 по приговору суда назначен не был, хотя его доход от преступной деятельности более чем в два раза больше., просит снизить назначенное наказание до максимально возможного предела, дополнительное наказание в виде штрафа отменить.

- по поводу судьбы вещественных доказательств, считает, что мобильный телефон, который суд постановил уничтожить, был приобретен им до начала преступной деятельности, на сегодняшний день, информацию, которую он содержал, не имеет какой-либо ценности, в связи с чем просит выдать мобильный телефон своей матери ФИО10,

- по поводу решения суда об уничтожении банковской карты, полагает, что данное решение носит абсурдный характер, так как на счет, к которому привязана карт, а он получал помимо средств заработанных преступным путем, денежные средства, которые заработаны официально по месту работы. Данный счет не арестован, на него не наложено никаких ограничений, также просит решение об уничтожении отменить, выдать банковскую карту его матери.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по делу правильно постановлен обвинительный приговор.

Виновность Смирнова Д.В. в совершении инкриминированных ему преступлений подтверждается достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Судом с достоверностью установлено, и не оспаривается стороной защиты, тот факт, что Смирнов Д.В. совместно с ФИО9, а также неустановленным лицом по имени «Данил», уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с декабря 2016 года по 24 августа 2017 года занимались незаконным распространением наркотических средств на территории г. Костромы и Костромской области, используя при этом систему тайников-закладок.

Установленные судом фактические обстоятельства, совершенных преступлений подтверждаются явкой с повинной Смирнова Д.В., его признательными показаниями данными в процессе предварительного расследования и подтвержденными в суде, протоколами проверок показаний на местности, сведениями, изложенными в протоколах осмотра места происшествия, в ходе которых изымались пакеты с веществами, которые по заключениям экспертиз признавались наркотическими, вступившим в законную силу приговором Костромского районного суда Костромской области в отношении ФИО9 от 23 мая 2018 года.

Исследованные судом экспертные заключения и справки об исследовании соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Никаких оснований полагать, что экспертами были исследованы объекты, не связанным с настоящим уголовным делом, либо не являвшиеся предметами изъятия именно по этому делу, не имеется.

Экспертные заключения, являются мотивированным и обоснованным, и, в совокупности со справками специалиста и с иными исследованными судом доказательствами, свидетельствуют об обоснованности изложенных в них выводов, в том числе о признании исследованного вещества наркотическим, его виде и весе.

Экспертные заключения также являются обоснованными и достоверными, в т.ч. в части отнесения установленных в ходе исследования веществ к наркотическим средствам, перечень и размеры которых предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 29.07.2017) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", незаконный оборот которых влечет установленную уголовным законом ответственность.

Таким образом, все положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ оценены в приговоре и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Вопреки доводам защиты каких-либо существенных нарушений, при производстве предварительного расследования по делу, которые бы могли повлиять на выводы суда о виновности Смирнова Д.В. в инкриминируемых преступлениях, допущено не было.

Как следует из представленных материалов ( т.13 л.д.41) Смирнов Д.В. согласно рапорта сотрудника полиции был задержан 24 августа 2017 года около 20 часов по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, так как имелась оперативная информация о том, что сбыт наркотических средств осуществляется бесконтактным способом с использованием ресурсов единой информационно - телекоммуникационной сети «Интернет», посредством выхода с электронных мобильных устройств ( т.11 л.д.28), в ходе личного досмотра у Смирнова Д.В. был изъят мобильный телефон, который, как выяснилось в ходе расследования по делу, содержал сведения об адресах закладках, а также информацию об общении Смирнова В.Д. с другими соучастниками преступлений. ( т.9 л.д.12-156).

Доводы жалобы о том, что информация о сделанных тайниках- закладках была получена оперативными сотрудниками 24 августа 2017 года незаконно с изъятого у Смирнова Д.В. мобильного телефона, так как разрешение на проведение ОРМ в отношении Смирнова Д.В. было получено только 20 сентября 2017 года, суд апелляционной инстанции отвергает как надуманные.

Как следует из материалов дела ( т.11 л.д.30) разрешение на проведение ОРМ «Снятие информации с технических каналов связи» в рамках проверки оперативной информации о том, что неустановленная группа лиц занимается незаконным сбытом наркотических средств с использованием единой информационно-телекоммуникационной сети Интернет, посредством выхода с электронных мобильных устройств и персональных компьютеров, было получено 29 июня 2017 года и речь в нем шла действительно о неустановленной группе лиц. Однако в ходе реализации данного ОРМ, была определена причастность к незаконному обороту наркотических средств Смирнова Д.В., которая им на момент фактического задержания не оспаривалась. В связи с вышеизложенным, как задержание Смирнова Д.В., так и изъятие у него сотового телефона не противоречат действующему законодательству.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что все оперативно-розыскные мероприятия по делу были проведены с соблюдением требований закона, является правильным.

Довод жалобы о том, что в действиях Смирнова Д.В. по факту покушения на незаконным сбыт наркотических средств на улице <адрес> города Костромы имеет место добровольный отказ от совершения преступления, так как именно со слов Смирнова Д.В. стало известно о сделанных им закладках, на законе не основан.

С учетом исследованной совокупности доказательств по делу, в действиях Смирнова Д.В. отсутствуют признаки, предусмотренные ст. 31 УК РФ, поскольку Смирнов Д.В. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе разместив тайниковые вложения с наркотическим средством в районе улиц <адрес> города Костромы. В отношении наркотического средства Смирнов Д.В. выполнил все необходимые от него действия, направленные на его незаконный сбыт (применительно к квалификации содеянного осужденным как покушение на особо тяжкое преступление). Преступление не было доведено до конца по независящим от Смирнова Д.В. обстоятельствам, так как он был задержан сотрудниками полиции, и лишен всякой возможности совершения противоправных действий. Более того, как следует из совокупности доказательств по делу, в действиях Смирнова Д.В. отсутствует добровольный отказ от совершения преступления также и по причине того, что лишь исключительно в связи с задержанием его сотрудниками полиции, явно желая смягчить ответственность за содеянное, он сообщил места нахождения оборудованных тайников с наркотиком. Каких-либо действий по добровольному прекращению своей противоправной деятельности, без вмешательства сотрудников полиции, Смирнов Д.В. не совершал и совершать не собирался, что также следует из совокупности доказательств по делу.

Доводы жалобы о том, что суд необоснованно указал, что именно, он Смирнов Д.В., вовлек ФИО9 в незаконное распространение наркотических средств, также является необоснованным.

Как следует из протокола судебного заседания ( т.17 л.д.36) в ходе допроса в судебном заседании Смирнов Д.В. пояснял, что именно он предложил ФИО9 заняться закладками. Замечаний на протокол судебного заседания стороной защиты подано не было, таким образом, обстоятельства изложенные в приговоре суда полностью соответствуют обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Несогласие осужденного и его защитника с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, неправильном применении уголовного закона.

Оценив исследованные доказательства в своей совокупности, суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства дела и сделал правильный вывод о виновности Смирнова Д.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений, правильно квалифицировав содеянное им.

Наказание Смирнову Д.В. назначено в полном соответствии с требованиями закона, с учётом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, которые относятся к категории особо тяжких, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности виновного, а также в учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 61 УК РФ суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание явки с повинной Смирнова Д.В., активное способствование раскрытию преступлений.

Признание иных, в том числе указанных в жалобе, обстоятельств смягчающими в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ является правом, а не обязанностью, суда. Суд первой инстанции не усмотрел таких оснований, не находит таковых и суд апелляционной инстанции, в связи с чем, доводы осужденного в данной части признаются несостоятельными.

Ссылка в жалобе на приговор, постановленный в отношении ФИО9, в данном случае не имеет правового значения, так как наказание в каждом случае назначается индивидуально.

Вопреки доводам жалобы, судом в полной мере при определении размера наказания как за каждое из преступлений, так и по совокупности, в полной мере учтены все значимые положительные данные о личности ФИО9, который впервые привлекается к уголовной ответственности, характеризуется положительно.

Отсутствие суждений суда о невозможности применения при назначении наказания положений ст.64 УК РФ нарушением закона не является, так как положения ст.299 УПК РФ не требуют при постановлении приговора решать вопросы неприменения положений ст.64 УК РФ.

Назначение судом наказания в пределах санкции, предусмотренных статьями Уголовного Кодекса РФ, свидетельствует об отсутствии по делу каких-либо исключительных обстоятельствах, существенно уменьшающих общественную опасность совершённых преступлений, а, следовательно, невозможности применения положений ст.64 УК РФ.

Размер назначенного судом основного наказания судом определен правильно, с учетом положений ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ. Он является справедливым, так как полностью отвечает целям наказания - восстановлению социальной справедливости, необходимости исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Назначение дополнительного наказание в виде штрафа судом мотивировано, при этом приняты во внимание обстоятельства совершенных преступлений, в частности наличие постоянного дохода от незаконного сбыта наркотических средств.

Размер штрафа как за каждое из преступлений, так и по совокупности, назначен не в максимальных пределах, предусмотренных санкциями статей, и определен с учетом данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Возраст Смирнова Д.В., его трудоспособность свидетельствуют о том, что материальная возможность у осужденного для исполнения данного вида наказания имеется.

Таким образом, оснований для признания назначенного Смирнову В.Д. наказания как основного, так и дополнительного чрезмерно суровым и для его снижения не имеется.

В тоже время подлежит уточнению судьба вещественных доказательств по делу, т.к. суд не учел, что из рассматриваемого им уголовного дела выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленного лица известного под именем «Данил» ( т.1 л.д.201) решение по которому до настоящего времени не принято, с связи с чем имеются основания полагать, что указанные в приговоре вещественные доказательства имеют значение для другого уголовного дела, и их уничтожение или конфискация может повлечь утрату доказательств, имеющих значение для иного уголовного дела.

Иных оснований для отмены или изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Костромского районного суда Костромской области от 26 июля 2018 года в отношении Смирнова Д.В. изменить:

исключить из резолютивной части приговора указание на уничтожение и конфискацию вещественных доказательств, определив, что их необходимо хранить до рассмотрения уголовного дела №.

В остальном, приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Смирнова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий судья : Попов А.Е.

Судьи : Кадочникова Е.В.

Нехайкова Н.Н.