Решение по делу № 22-2826/2021 от 30.08.2021

Судья Львов В.И.

            Докладчик Копытко Н.Ю.                                                                                Дело № 22-2826

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 сентября 2021 года                                  город Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Голдобова Е.А.

судей Копытко Н.Ю. и Баданина Д.В.

при секретаре Жолудевой Е.В.

    с участием прокурора прокуратуры Архангельской области Первышиной Т.А.

    осужденного Н.

адвоката Назарова В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Назарова В.В. в интересах осужденного Н. на приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 30 июля 2021 года, которым

Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года с возложением определенных обязанностей.

Заслушав доклад судьи Копытко Н.Ю., выслушав выступление осужденного Н. и его адвоката Назарова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Первышиной Т.А. о законности приговора, судебная коллегия

           установила:

Н. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере.

Преступление совершено на территории города Архангельска при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Назаров В.В. в интересах осужденного Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным.

Ссылаясь на нормы закона, полагает, что выводы о виновности его подзащитного сделаны судом без учета обстоятельств, установленных в судебном заседании, без должной оценки доказательств, представленных стороной защиты, в том числе показаний Н.

Судом не установлены значимые для квалификации действий последнего обстоятельства, отсутствуют бесспорные доказательства его виновности.

Анализируя показания свидетеля Свидетель №1, считает, что они носят противоречивый характер.

Полагает, что судом необоснованно в основу приговора положены показания Свидетель №1, данные им на стадии предварительного следствия, указывает на их противоречие протоколам прослушивания ОРМ «Наблюдение».

Считает, что имеющиеся противоречия в показаниях свидетеля Свидетель №1 не устранены в ходе судебного заседания, в виду чего все неустранимые сомнения должны толковаться в пользу Н.

Указывает, что свидетель №1. не мог не знать, что в проводимом аукционе участие могут принять только субъекты малого предпринимательства, приводит доводы в обоснование этого, в том числе показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №3, Свидетель №5, ФИО110, Свидетель №9

Обращает внимание на осведомленность Свидетель №1 о том, что ГУП «<данные изъяты>» не является субъектом малого предпринимательства и, как следствие, не может принимать участие в аукционе.

Анализирует показания свидетеля Свидетель №11, ФИО111, осужденного Н., а также свидетелей ФИО112 и ФИО113, подтвердивших факт обращения к ним Н., именно как частного лица, для возможного участия в аукционе на поставку флюорографа для нужд первой городской больницы.

Указывает, что Н. в общении с Свидетель №1 ни разу не упоминал о роли ГУП «<данные изъяты>» в аукционе.

Обращает внимание, что показания Свидетель №2 основаны на показаниях Свидетель №1, данных им в ходе предварительного следствия, в связи с чем к указанным показаниям следует отнестись критически.

Считает, что описание в приговоре преступного деяния не соответствует требованиям закона. Так, признавая Н. виновным в совершении преступления, суд не указал, в чем выразился обман Свидетель №1, то есть не раскрыл объективную и субъективную стороны состава преступления.

Обращает внимание на последовательные показания его подзащитного в ходе предварительного следствия и судебного заседания.

Указывает на отсутствие умысла у Н. на обман Свидетель №1, поскольку Н. законно осуществлял свою посредническую деятельность, между сторонами имели место гражданско-правовые отношения.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях Н. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Н. в инкриминируемом преступлении в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными, основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Так, из показаний осужденного в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что он предложил Свидетель №1 оказать содействие в обеспечении участия ООО «<данные изъяты>» в аукционе на право заключения государственного контракта по поставке флюорографа для нужд ГБУЗ АО «<данные изъяты>» и не участии в нем ГУП «<данные изъяты>», достоверно зная, что ГУП «<данные изъяты>» не собиралось в нем участвовать. За эти действия он (Н.) предложил Свидетель №1 заплатить ему половину прибыли по этому контракту. свидетель № 1. согласился с его предложением.

Будучи в качестве обвиняемого Н. изменил показания, которых придерживался до конца судебного следствия.

Суд обоснованно не усомнился в правдивости его первоначальных показаний в качестве подозреваемого, поскольку они даны в присутствии адвоката, с разъяснением положений ст.51 Конституции РФ, то есть в условиях, исключающих оказание какого-либо воздействия, и, как следствие, самооговор.

Согласно показаниям свидетеля Свидетель №1 в ходе предварительного следствия, он, являясь единственным учредителем и генеральным директором ООО «<данные изъяты>», ведет коммерческую деятельность, связанную с поставками различного медицинского оборудования. В 2016 года ему стало известно, что ГБУЗ АО «<данные изъяты>» планирует закупку для своих нужд медицинского оборудования – флюорографа. По его поручению сотрудник ООО «<данные изъяты>» Свидетель №2 нашел подходящее оборудование у НПАО «<данные изъяты>», после чего подготовил коммерческое предложение от ООО «<данные изъяты>». Представитель НПАО «<данные изъяты>» гарантировал поставку в ООО «<данные изъяты>» необходимого флюорографа.

От представителя ГУП АО «<данные изъяты>» Н. ему стало известно о намерении ГУП АО «<данные изъяты>» участвовать в данном аукционе по поставке флюорографа. При этом Н. предложил ему обеспечить невмешательство ГУП АО «<данные изъяты>» или другой компании в участии в указанном аукционе, но за это потребовал от него денежное вознаграждение в сумме 50 % от прибыли.

Он считал, что Н. уполномочен принимать решения об участии или неучастии ГУП АО «<данные изъяты>» в аукционе, поэтому согласился на условия последнего по передаче денежного вознаграждения. На тот момент не знал, что ГУП АО «<данные изъяты>» не может участвовать в аукционе, поскольку не является субъектом малого предпринимательства.

Свидетель №11 в ходе телефонных разговоров сказал, что если он и Н. не договорятся между собой, то он отдаст закупку ГУП АО «<данные изъяты>». В связи с этим он (свидетель №1.) рассматривал Н. только как представителя ГУП АО «<данные изъяты>».

По результатам аукциона победителем признано ООО «<данные изъяты>», с которым ГБУЗ АО «<данные изъяты>» заключило государственный контракт на поставку флюорографа.

После этого он встречался с Н., который напомнил о необходимости передачи денежного вознаграждения, представил реквизиты своей банковской карты.

В начале июня 2017 года произвел безналичный перевод денежных средств в сумме 400 000 рублей Н.

Кроме него, Н. и Свидетель №11 об этих событиях осведомлен только сотрудник ООО «<данные изъяты>» Свидетель №2, который частично принимал участие в данных событиях и которому он рассказывал все подробности.

    Из показаний свидетеля Свидетель №2 следует, что с 2010 года работает в ООО «<данные изъяты>» менеджером, руководителем данной организации является свидетель №1. Он знает Н., как занимающего руководящую должность в ГУП АО «<данные изъяты>».

    Осенью 2016 года им стало известно, что ГБУЗ АО «<данные изъяты>» планирует приобретение флюорографа, который ими был найден у НПАО «<данные изъяты>». От Свидетель №1 ему стало известно, что к тому обратился Н. и потребовал половину от прибыли по контракту, иначе он организует участие в аукционе ГУП АО «<данные изъяты>».

свидетель № 1. сообщил ему, что он вынужденно согласился на условия Н. и после исполнения контракта по указанному аукциону передал тому 400 000 рублей.

    Свидетель Свидетель №11 показал, что работает в должности заместителя директора НПАО «<данные изъяты>». НПАО «<данные изъяты>» осуществило продажу в ООО «<данные изъяты>» медицинского оборудования – флюорографического аппарата. ООО «<данные изъяты>» является одним из партнеров НПАО «<данные изъяты>», в связи с чем ему лично знаком его директор свидетель №1. Также лично знаком с Н., которого расценивал как сотрудника ГУП АО «<данные изъяты>».

В результате оперативно-розыскных мероприятий установлено, что 28 ноября 2016 года между представителем НПАО «<данные изъяты>» Свидетель №11 и генеральным директором ООО «<данные изъяты>» Свидетель №1 состоялся разговор, в ходе которого Свидетель №11 сообщил Свидетель №1 о поступлении ему информации от Н. о намерении ГУП АО «<данные изъяты>» участвовать в электронном аукционе по поставке флюорографа. Свидетель №11 в свою очередь, имея предпочтение продать флюорограф в ГУП АО «<данные изъяты>», сообщил об этом Свидетель №1, предложив последнему решить вопрос, кто будет участвовать в аукционе.

В результате оперативно-розыскных мероприятий установлено, что 28 ноября 2016 года в кафе Н. убеждает Свидетель №1 в передаче тому денежного вознаграждения за победу на аукционе по поставке флюорографа; 29 мая 2017 года Н. напоминает Свидетель №1 о необходимости передачи денежного вознаграждения за победу на аукционе по поставке флюорографа, обсуждают условия передачи денежных средств, где также Н. предоставляет Свидетель №1 свои банковские реквизиты для перевода денежных средств; 5 июня 2017 года Н. и свидетель №1 разговаривают по телефону по поводу перевода Свидетель №1 денежных средств Н., в этот день в 17 часов 30 минут на лицевой счет Н. поступили денежные средства в сумме 400 000 рублей с лицевого счета Свидетель №1

Оснований сомневаться в достоверности исследованных в судебном заседании показаний свидетелей, в том числе свидетеля Свидетель №1, взятых за основу приговора, у суда не имелось. Все они подробны, последовательны, согласуются между собой, противоречий не содержат, соответствуют другим исследованным доказательствам, получены в соответствии с требованиями процессуального закона. При этом причин оговаривать осужденного не установлено.

Помимо приведенных доказательств, виновность Н. в совершении преступления установлена показаниями и других допрошенных по делу лиц, протоколами следственных действий и письменными материалам дела, оценка которым подробно дана в приговоре.

Меры к устранению сомнений, неясностей, неточностей и противоречий в тех случаях, когда они имелись, судом приняты путем предоставления сторонам возможности провести допросы, огласить показания и задать соответствующие вопросы.

В результате этого неустранимых сомнений в виновности Н., которые должны быть истолкованы в его пользу, не имеется.

    Вопреки доводам апелляционной жалобы показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №3, Свидетель №5, ФИО110, Свидетель №9, ФИО111 не свидетельствуют о недостоверности показаний свидетеля Свидетель №1 и невиновности Н.

Судом верно установлено, что, Н., зная, что ГУП АО «<данные изъяты>» не намерена принимать участие в аукционе, а фактически и не может, сообщил Свидетель №1 об обратном, указав, что может исключить данное участие, за что последний должен передать ему половину прибыли.

Факт получения денег Н. от Свидетель №1 не оспаривается. Утверждения осужденного и адвоката, что указанные деньги передавались Свидетель №1 за предоставление информации и помощь в организации участия ООО «<данные изъяты>» в электронном аукционе опровергаются показаниями Свидетель №1, а также показаниями Н., данными в ходе предварительного следствия, из которых следует, что денежные средства предназначались именно за действия Н. по исключению участия ГУП АО «<данные изъяты>» в проведении аукциона.

При этом, согласно содержанию телефонных разговоров между Свидетель №1 и Свидетель №11, последний сообщал Свидетель №1 о том, что ГУП АО «<данные изъяты>» намерено участвовать в аукционе, и что он предпочитает продать флюорограф ГУП АО «<данные изъяты>», предложив Свидетель №1 решить вопрос с Н., кто будет участвовать в аукционе.

Ссылки защиты на знание Свидетель №1, неоднократно участвовавшим в аукционах, что ГУП АО «<данные изъяты>» не может принимать участие в рассматриваемом аукционе, не свидетельствуют о недостоверности показаний данного свидетеля.

        Судебная коллегия не может не согласиться с выводами суда о том, что показания свидетелей ФИО112 и ФИО113 не исключают, что при совершении Н. противоправных действий он воспринимался Свидетель №1 как представитель ГУП АО «<данные изъяты>».

Позиция осужденного, отрицающего свою виновность и указывающего, что он действовал именно как частное лицо, является способом защиты от предъявленного обвинения.

В ходе судебного разбирательства обеспечено соблюдение принципа состязательности и равноправия сторон. Данных, свидетельствующих об оказании со стороны государственного обвинителя давления на участников процесса, в том числе свидетеля Свидетель №1, из материалов уголовного дела не усматривается.

Несогласие стороны защиты с взятыми в основу приговора доказательствами и с их оценкой не свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности осужденного в совершении преступления.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к переоценке доказательств и их несогласию с данной судом оценкой, что на правильность выводов суда о виновности Н. не влияет.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, дал оценку показаниям осужденного, всех свидетелей, в приговоре приведены мотивы, по которым им приняты одни доказательства и отвергнуты другие, выводы суда убедительно мотивированы.

Все обстоятельства, указанные в апелляционной жалобе защитника, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили в приговоре должную оценку.

Позиция, приведенная адвокатом в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии между Н. и Свидетель №1 гражданско-правовых отношений.

Действия Н. судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ, оснований для прекращения уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ не имеется.

При назначении виновному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд обоснованно признал наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче правдивых признательных показаний (т.3 л.д.13-17), а также состояние здоровья, наличие хронических заболеваний у осужденного и его близких родственников.

    Обстоятельств, отягчающих наказание в соответствии со ст.63 УК РФ, не установлено.

Принимая во внимание все обстоятельства дела и данные о личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о назначении наказания в виде лишения свободы условно.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ суд не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

Наказание, назначенное Н., судебная коллегия признает справедливым, отвечающим целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение или отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 30 июля 2021 года в отношении Н. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Назарова В.В. в интересах осужденного Н. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подается непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                             Е.А. Голдобов

Судьи:                                     Н.Ю. Копытко

         Д.В. Баданин