Решение по делу № 22-5851/2019 от 29.11.2019

Судья Яшуркаев Ч.А. дело № 22-5851/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 23 декабря 2019 г.

Волгоградский областной суд

в составе

председательствующего Лепилкиной Л.В.,

судей Агранат С.В., Минаева О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Углевым К.А.,

с участием

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Захаровой С.А.,

осужденного Деркача Д.Л.,

защитника осужденного Деркача Д.Л. – адвоката Швецова С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Галановой Е.С., апелляционным жалобам (основной и дополнительной) защитника осужденного Деркача Д.Л.– адвоката Швецова С.С. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от27августа 2019 г., в соответствии с которым

Деркач Д. Л., <.......>, несудимый, <.......>,

осужден:

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет;

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Деркачу Д.Л. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Деркачу Д.Л. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания Деркачу Д.Л. постановлено исчислять с 27 августа 2019 г.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 7 января 2018 г. до 7 января 2019 г. и с 27 августа 2019 г. до вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Агранат С.В., выступление прокурора Захаровой С.А., просившей исключить из приговора осуждение Деркача Д.Л. за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб (основной и дополнительной), осужденного Деркача Д.Л. и его защитника – адвоката Швецова С.С., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд

установил:

по приговору Михайловского районного суда Волгоградской области от 27августа2019 г. Деркач Д.Л. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, а также в двух незаконных сбытах наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены в третьей декаде октября 2017 г., 5 января 2018г. и 6 января 2018 г. в Михайловском районе Волгоградской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Деркач Д.Л. признал вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта, в незаконном сбыте наркотического средства вину не признал.

В апелляционном представлении и.о. Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Галанова Е.С. считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Указывает, что Деркач Д.Л. совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, в третьей декаде октября 2017 г., в связи с чем, принимая во внимание период времени, необходимый для направления уголовного дела в суд апелляционной инстанции и его рассмотрения в апелляционном порядке, следует учесть сроки давности привлечения Деркача Д.Л. к уголовной ответственности по ч.1 ст.228 УК РФ.

Полагает, что при назначении дополнительного наказания судом не учтены требования ст.47 УК РФ.

Просит приговор изменить с учетом доводов апелляционного представления.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) защитник осужденного Деркача Д.Л. – адвокат Швецов С.С. выражает несогласие с приговором.

Считает, что приговор вынесен с нарушением норм уголовного права, без учета всех доказательств по уголовному делу; исследованными в ходе судебного следствия доказательствами виновность Деркача Д.Л. в совершении инкриминируемых преступлений не подтверждается, действиям осужденного дана неверная квалификация.

Указывает, что в судебном заседании не представлено доказательств совершения Деркачом Д.Л. двух эпизодов сбыта наркотических средств ФИО1 Полагает, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, провел оперативно-розыскные мероприятия без наличия фактических оснований, предусмотренных ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в целях, не предусмотренных законом, и с отступлением от закрепленных законом принципов.

Обращает внимание, что приговор основан на недопустимых доказательствах. Так, акт добровольной выдачи от 6 января 2018 г. и акт досмотра вещей, находящихся при гражданине, от 6 января 2018 г. являются недопустимыми доказательствами, поскольку составлены одним и тем же должностным лицом в одно и то же время. Протокол обыска от 6 января 2018 г. является недопустимым доказательством, поскольку постановление о производстве обыска в жилище было объявлено Деркачу Д.Л. в 13 часов 20 минут 6 января 2018 г., а обыск начат в 13 часов 16 минут 6 января 2018 г., то есть указанное следственное действие началось до объявления постановления о его производстве. Кроме того, в постановлении Михайловского районного суда Волгоградской области от 9 января 2018 г. о проверке законности проведенного обыска указан иной адрес жилого помещения, где он производился.

Полагает необходимым критически отнестись к показаниям ФИО1, поскольку последний является заинтересованным лицом, так как имеет финансовую задолженность перед Деркачом Д.Л. и не указал данное обстоятельство в ходе дачи показаний, хотя его подтвердили иные свидетели по уголовному делу, показания которых не были приняты во внимание судом.

Просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Деркача Д.Л. в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается следующими доказательствами:

показаниями свидетеля ФИО1 о том, что он неоднократно приобретал у Деркача Д.Л. для личного употребления наркотическое средство – марихуану. 5 января 2018 г. по просьбе своего знакомого по имени <.......> он приобрел у Деркача Д.Л. полимерный сверток с наркотическим средством – марихуана за 3200 рублей, после чего, в момент передачи марихуаны <.......>, он был задержан сотрудниками полиции. 6 января 2018 г. он принимал участие в качестве покупателя в проведении оперативно-розыскного мероприятия по приобретению наркотических средств у Деркача Д.Л. В этот день он созвонился с Деркачом Д.Л. и договорился о приобретении марихуаны на сумму 5000 рублей, которые были вручены ему сотрудниками полиции. После вручения денежных средств он направился в <адрес>, где передал Деркачу Д.Л. денежные средства в сумме 5000 рублей, а тот отдал ему пакет, в котором находились два полимерных пакета с марихуаной. После этого он вышел на улицу и направился к <адрес>, где в присутствии двух понятых добровольно выдал сотрудникам полиции приобретенное наркотическое средство;

протоколом очной ставки между свидетелем ФИО1 и обвиняемым Деркачом Д.Л., в ходе которой ФИО1 полностью подтвердил свои показания об обстоятельствах приобретения у Деркача Д.Л. наркотического средства – марихуана;

показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3 и ФИО8, <.......>, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 и Деркача Д.Л., а также обыска в жилище Деркача Д.Л.;

показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, участвовавших в качестве понятых при производстве оперативно-розыскных мероприятий 5 и 6 января 2018 г., обыска 6 января 2018г., подтвердивших правильность фиксации данных мероприятий в составленных процессуальных документах;

актом досмотра вещей, находящихся при гражданине, изъятия вещей и документов и актом досмотра транспортного средства от 5 января 2018 г., согласно которым в ходе личного досмотра ФИО8 и досмотра его автомобиля до проведения ОРМ «Проверочная закупка» предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту, не обнаружено;

актом осмотра и спецобработки денежных купюр от 5 января 2018 г., согласно которому осмотрены, а затем вручены ФИО8 с целью закупки на них наркотического средства 12 денежных купюр достоинством 1000, 500, 100, 50 рублей, зафиксированы серии и номера купюр;

актом добровольной выдачи от 5 января 2018 г., согласно которому ФИО8 добровольно выдал в автомобиле <.......> полимерный сверток с измельченным веществом темного цвета растительного происхождения, при этом показал, что данное вещество ему передал ФИО1;

актом досмотра вещей, находящихся при гражданине, изъятия вещей и документов от 5 января 2018 г., согласно которому в ходе личного досмотра ФИО1 в нагрудном переднем кармане куртки слева обнаружен бумажный сверток с измельченным веществом темного цвета растительного происхождения, в правом кармане куртки обнаружена металлическая головка с отверстиями, в левом кармане куртки обнаружен телефон сотовой связи <.......> с сим-картами;

справкой об исследовании № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленное на исследование вещество, незаконно сбытое 5 января 2018 г. ФИО1, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 12,967 грамма;

актом досмотра вещей, находящихся при гражданине, изъятия вещей и документов от 6 января 2018 г., согласно которому в ходе личного досмотра ФИО1 до проведения ОРМ «Проверочная закупка» при нем предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту, не обнаружено;

актом осмотра и спецобработки денежных купюрот 6 января 2018 г., согласно которому осмотрены, а затем вручены ФИО1 с целью закупки на них наркотического средства 5 денежных купюр, достоинством 1000 рублей, указаны их серии и номера;

актом добровольной выдачи от 6 января 2018 г., согласно которому ФИО1 добровольно выдал возле <адрес> полимерный сверток с измельченным веществом темного цвета растительного происхождения, при этом показал, что данное вещество ему передал Деркач Д.Л.;

актом досмотра вещей, находящихся при гражданине, изъятия вещей и документов от 6 января 2018 г., согласно которому в ходе личного досмотра ФИО1 после проведения ОРМ «Проверочная закупка» при нем предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту, не обнаружено;

заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество, которое 6 января 2018 г. Деркач Д.Л., находясь в своей квартире, сбыл ФИО1, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 6,315 грамма и 36,119 грамма;

протоколом обыска от 6 января 2018 г., согласно которому по адресу: <адрес>, по месту жительства Деркача Д.Л. обнаружены и изъяты 5 денежных купюр достоинством 1000 рублей, которые были использованы в ходе проверочной закупки, полимерный пакет с измельченным веществом темного цвета растительного происхождения, полимерная бутылка с надписью на этикетке <.......>, металлическая головка, телефон сотовой связи <.......>;

заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что представленное на исследование вещество, изъятое 6 января 2018 г. в ходе обыска в жилище Деркача Д.Л., является наркотическим средством – каннабис (марихуана). Количество наркотического средства – каннабиса (марихуаны), определенное после высушивания до постоянной массы, равно 2,638 грамма и 10,561 грамма;

заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому установлено наличие наркотического средства - тетрагидроканнабинола в следовых количествах на внутренних поверхностях приспособления и металлического предмета, изъятых 6 января 2018 г. в ходе обыска в жилище Деркача Д.Л.

Виновность Деркача Д.Л. подтверждается также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

При этом судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в том числе и тем, на которые ссылается в своих апелляционных жалобах защитник.

Суд в приговоре указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие, в том числе, данные в судебном заседании показания подсудимого Деркача Д.Л. о том, что он не причастен к незаконному сбыту наркотического средства.

Указанная версия осужденного была предметом тщательного исследования в суде первой инстанции, обоснованно признана несостоятельной и отвергнута. В приговоре приведены мотивы принятого судом решения, с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.

Вопреки доводам автора апелляционных жалоб, проверочная закупка у Деркача Д.Л. наркотического средства осуществлялась в строгом соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативных мероприятий предоставлены органу предварительного следствия в установленном законом порядке, в связи с чем они обоснованно были использованы судом первой инстанции в качестве доказательств по уголовному делу.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из исследованных судом первой инстанции доказательств усматривается, что умысел осужденного на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, что следует из показаний свидетеля ФИО1 о том, что он неоднократно приобретал у Деркача Д.Л. наркотическое средство – марихуану.

Вопреки доводам осужденного и защитника, у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО1 о том, что наркотическое средство 5 и 6 января 2018 г. он приобрел у Деркача Д.Л., поскольку данные показания были подтверждены совокупностью иных доказательств, в том числе, результатами оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки у Деркача Д.Л. 6 января 2018 г., протоколом обыска в <адрес>, в ходе которых было изъято такое же наркотическое средство, что и в ходе проверочной закупки у ФИО1, а также у Деркача Д.Л. были изъяты денежные средства, использованные в ходе проверочной закупки.

Довод защитника о незаконности обыска в <адрес> в связи с тем, что обыск был начат до ознакомления Деркача Д.Л. с постановлением о его производстве является несостоятельным, поскольку из постановления о производстве обыска и протокола обыска усматривается, что данное следственное действие начато в 13 часов 16 минут 6 января 2018 г. с установления личности участвующих лиц, разъяснения Деркачу Д.Л. и понятым порядка производства обыска, их прав и ответственности, после чего Деркач Д.Л. в 13 минут 20 минут был ознакомлен с постановлением о производстве обыска, затем ему было предложено выдать запрещенные к гражданскому обороту предметы и денежные средства, добытые преступным путем. Таким образом, порядок производства обыска был соблюден, нарушений прав Деркача Д.Л. допущено не было.

Вопреки доводам защитника, тот факт, что в мотивировочной части постановления суда о проверке законности обыска в жилище допущена техническая ошибка в указании адреса, по которому производился обыск, не может служить основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством.

Доводы защитника о том, что акт добровольной выдачи наркотического средства и акт личного досмотра ФИО1 от 6 января 2018 г. являются недопустимыми доказательствами, поскольку составлены в одно время, являются несостоятельными, поскольку из исследованных судом доказательств усматривается, что указанные мероприятия были произведены одним и тем же лицом, в одном и том же месте, непосредственно одно за другим. Соблюдение порядка производства добровольной выдачи и личного досмотра ФИО1 были подтверждены как показаниями последнего, так и показаниями понятых. При таких обстоятельствах техническая ошибка во времени составления в данных актах не может служить основанием для признания их недопустимыми доказательствами.

Предварительное расследование по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и объективно. Материалы дела не содержат каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств, а также сокрытии, изъятии из уголовного дела доказательств, подтверждающих невиновность осужденного.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и в приговоре им дана должная оценка, оснований не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и как два преступления, предусмотренных п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Наказание Деркачу Д.Л. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, относящихся к категориям небольшой тяжести и особо тяжких; данных о личности виновного, который несудим, по месту жительства характеризуется положительно, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, <.......>; смягчающих наказание обстоятельств, которыми суд первой инстанции признал наличие малолетних детей и <.......>, а по ч.1 ст.228 УК РФ, кроме того - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном; а также с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание.

Исходя из совокупности всех указанных выше обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкций инкриминируемых ему статей.

Принятое решение судом первой инстанции мотивировано, а назначенное наказание, как по виду, так и по его размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст.6, ч.2 ст.43, ч.3 ст. 60 УК РФ, а по ч.1 ст.228 УК РФ, кроме того, ч.1 ст.62 УК РФ.

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных осужденным преступлений, его ролью и поведением во время или после совершения инкриминированных ему деяний, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному наказания, в том числе применения правил ст.ст. 64, 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Режим исправительного учреждения определен Деркачу Д.Л. правильно, с учетом требований ст. 58 УК РФ.

Доводы автора апелляционного представления о несоблюдении требований ст.47 УК РФ при назначении осужденному дополнительного наказания суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку Деркачу Д.Л. дополнительное наказание судом не назначалось.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года.

Преступные действия по незаконному приобретению наркотического средства без цели сбыта, квалифицированные по ч.1 ст.228 УК РФ, совершены Деркачом Д.Л. в третьей декаде октября 2017 г., в связи с чем срок давности привлечения к уголовной ответственности за совершение указанного деяния на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истек.

При таких обстоятельствах Деркач Д.Л. подлежит освобождению от назначенного наказания за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, со смягчением наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора либо его изменение по иным основаниям, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

о п р е д е л и л:

приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 27 августа 2019 г. в отношении Деркача Д. Л. изменить:

освободить Деркача Д.Л. от назначенного наказания за незаконное приобретение наркотического средств без цели сбыта в третьей декаде октября 2017 г. на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за истечением сроков давности уголовного преследования;

наказание, назначенное Деркачу Д.Л. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчить до 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, п. «б» ч.3 ст.228.1, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Деркачу Д.Л. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 27 августа 2019 г. в отношении Деркача Д. Л. оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционные жалобы (основную и дополнительную) – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: <.......>.