Решение по делу № 22-466/2019 от 12.03.2019

В Е Р Х О В Н Ы Й С У Д

Р Е С П У Б Л И К И     С А Х А (Я К У Т И Я)

                                                                     Дело № 22-466

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Якутск                                               04 апреля 2019 года

    Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

     председательствующего судьи Сотникова А.М.,

     судей Мунтяну И.Е. и Тынысова Т.А.,

     с участием прокурора Васильева А.А.,

     осужденного Колесова В.В.,

     защитника - адвоката Басыгысова Г.С., представившего ордер № ... от 02 апреля 2019 года, удостоверение № ...,

    представителя потерпевшего СИК,

     при секретаре Татариновой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Басыгысова Г.С. в интересах осужденного Колесова В.В. на приговор Нюрбинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2019 года, которым

Колесов В.В., _______ года рождения, уроженец .......... Якутской АССР, гражданин Российской Федерации, проживающий по адресу: .......... ********, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года с возложением на него обязанностей в течение 2 недель встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, не менять место жительства и работы без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

    Заслушав доклад судьи Сотникова А.М., выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Колесов В.В. признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть умышленное хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление им совершено в .......... Республики Саха (Якутия), при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре суда.

В судебном заседании Колесов В.В. вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Басыгысов Г.С. в интересах осужденного Колесова В.В. не соглашается с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, указывает, что выводы суда о корыстной цели на хищение денежных средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; Перечисления денежных средств на счет сельхозпредприятия с его стороны не производились, на основании решения Арбитражного суда РС (Я) сумма субсидии была взыскана с АО «********» в пользу ГУП «********» в счет погашения долга по инкассовому поручению. Указывает, что судом не дана оценка показаниям свидетелей МЛВ, СЕВ, БВН, подтверждающие о том, что договор купли-продажи молодняка лошадей от 25 ноября 2016 года является законным. Не приняты во внимание показания представителя потерпевшего СИК, который к Колесову В.В. претензий не имеет, поскольку согласно приложению № ... к Приказу ******** от 09 декабря 2016 года № ... субсидия передана конкретно АО «********», а не директору или физическому лицу Колесову В.В. При этом ******** внесено претензионное письмо в АО «********» о возврате суммы субсидии. Отмечает, что Колесов В.В. не являлся учредителем или акционером АО «********», при оформлении документов для получения субсидии не имел корыстной цели, денежную сумму лично не получал и третьим лицам не передавал. Считает, что судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона. Просит отменить приговор суда и вынести новое решение, в связи с отсутствием состава преступления переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 165 УК РФ, при назначении наказания просит учесть полное признание вины, раскаяние в содеянном, семейное положение, а также другие смягчающие наказание обстоятельства, указанные в приговоре.

В возражении помощник прокурора .......... КАС приводит доводы о необоснованности жалобы адвоката, просит приговор суда оставить без изменения.

В судебном заседании осужденный Колесов В.В. и адвокат Басыгысов Г.С. поддержали доводы жалобы, приобщили к материалам дела платежное поручение от 26 марта 2019 года о возвращении субсидии в размере 352 000 рублей. Просят удовлетворить жалобу и прекратить уголовное преследование.

Представитель потерпевшего СИК поддержал жалобу, в связи с возмещением ущерба просил прекратить уголовное преследование.

Прокурор Васильев А.А. с доводами апелляционной жалобы не согласился. Полагает приговор суда подлежащим оставлению без изменения, в связи с законностью, обоснованностью и справедливостью.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Колесов В.В. с 12 января 2015 временно исполняющий обязанности генерального директора Акционерного общества «********» с правом первой подписи на основании приказа руководителя Муниципального казенного учреждения «********» ЭАИ № ... от 12.01.2015, назначен на должность генерального директора АО «********» с 26 февраля 2016 года, распоряжением № ... главы муниципального района «..........» Республики Саха (Якутия) ПБН от _______.

Согласно п. 2 ч. 16.5 Устава АО «********», утвержденного распоряжением главы МР «..........» Республики Саха (Якутия) ПБН от _______ № ..., генеральный директор общества заключает договоры и совершает иные сделки в порядке, предусмотренном ФЗ «Об акционерных обществах» и настоящим Уставом.

Согласно п. 21 ч. 16.5 Устава АО «********», генеральный директор решает другие вопросы текущей деятельности Общества, необходимые для достижения целей Общества и в соответствии с законодательством Российской Федерации, настоящим Уставом и внутренними документами Общества.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Несмотря на не признание вины осужденным Колесовым В.В., его вина в совершении инкриминируемого преступления, доказывается показаниями самого Колесова В.В., данными в ходе предварительного следствия, показаниями представителя потерпевшего, свидетелей и другими доказательствами, исследованными в суде первой инстанции.

Так, по ходатайству государственного обвинителя в связи с противоречиями были оглашены показания Колесова В.В., данные в ходе предварительного следствия, где он показал, что перед составлением договора купли-продажи договорился с КИА о том, чтобы он часть денежных средств вернул обратно, чтобы оплатить заработную плату своим работникам (л.д. 235-237, т.3). Из протокола опроса от 20.07.2017 года, приобщенного в качестве вещественного доказательства к материалам уголовного дела, также следует, что договоренность о возврате денежных средств в связи с необходимостью выплаты заработной платы работникам с КИА имелась заранее (л.д. 81-87 3 т).

Так, представитель потерпевшего СИК в суде показал, что в соответствии с протоколом от _______ АО «********» были перечислены 352 000 рублей целевой субсидии на возмещение части затрат по поставке племенной продукции, в связи с выявленным нарушением Порядка предоставления субсидии, указанная сумма на основании Бюджетного Кодекса Российской Федерации подлежала возврату, но по сей день не возвращена, претензия предъявлена АО «********», тем самым государственному бюджету причинен ущерб в размере 352 000 рублей.

Свидетель КИА в суде показал, что с Колесовым В.В. знаком по работе, о субсидии он знал ранее, так как являлся поставщиком племенных лошадей, в ноябре 2016 года помогал Колесову В.В. составить договор на поставку 20 голов племенного молодняка, акт приема-передачи составили до фактической передачи лошадей, так как истекал срок конкурса, а бонитировка еще не была проведена и лошади не чипированы по объективным причинам, племенные карточки составил сам, их подписала зоотехник СРИ – работник ********, после заключения договора и направления документов в комиссию ********), АО «********» перечислила им 900 000 рублей за 20 голов племенного молодняка. После поступления денег через 2-3 дня Колесов В.В. попросил его вернуть эти 900 000 рублей, чтобы выплатить заработную плату работникам, будучи сам руководителем и привлеченным неоднократно к административной ответственности за невыплату заработной платы, он вошел в положение Колесова В.В. и вернул ему 900 000 рублей, при этом в платежном поручении указали: «в связи с расторжением договора», но предполагалось, что договор будет исполнен, затем пытались его исполнить путем товарных расчетов, но не смогли, не подтверждает фиктивность договора купли-продажи племенного молодняка от 25 ноября 2016 года. Не подтверждает наличие заранее договоренности с Колесовым В.В. о возврате денежной суммы, поступившей от АО «********», Колесов В.В. позвонил ему после перечисления денег.

Свидетель БВН в суде показал, что в мае 2016 года заключил договор с АО «********» о строительстве арочного кормохранилища, по которому он получил аванс в размере 1 000 000 руб., затем договор расторгли, так как Колесов В.В. не согласился со строительством кормохранилища из материалов старого разобранного арочного гаража; он должен был вернуть денежные средства частями, в ноябре 2016 года вернул 350 000 руб., за разборку арочного гаража ему полагалось 250 000 руб., таким образом, ему оставалось вернуть 400 000 руб., на которые должны были составить договор на ремонт гаража.

По ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля - главного бухгалтера АО «********» СЕВ, согласно которым в период с 20 по 30 ноября 2016 года директор КИА велел ей проверить поступление денежных средств в размере 900 000 рублей от АО «********», когда она сообщила, что деньги поступили, велел не трогать эти деньги, а потом часа через 1-2 сказал ей отправить деньги обратно. Затем вышел с ней на улицу, и в машине в присутствии Колесова В.В. что-то говорил о взаимовыручке, из этого разговора она поняла, что договор был фиктивный (л.д. 199-200 3т).

На очных ставках с подозреваемым Колесовым В.В. и свидетелем КИА свидетель СЕВ данные показания подтвердила, дополнительно показала, что в январе 2017 года ей звонил КИА и велел составить договор купли-продажи на 20 голов с АО «********» задним числом, чтобы помочь Колесову В.В., «попавшему под следствие», с чем она не согласилась; подтвердила, что в ноябре-декабре 2016 года племенная продукция в АО «********» была, о договоре, заключенном в январе 2017 года, не осведомлена, овес в количестве 20т. уже был ими приобретен в апреле 2017 года у другого поставщика (л.д.193-194,248-249, т.3).

Также по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон были оглашены показания свидетелей СРИ, СГВ, ВАА, ЯВВ, ГГГ, ХСВ, ЯВИ, МЛВ, БВН

Так, свидетель СРИ показала, что в ноябре 2016 года КИА попросил её подписать племенные карточки на молодняк лошадей в количестве 20 голов, КИА её торопил, так как Колесов В.В. должен был успеть представить племенные карточки в ******** для получения субсидии, она подписала заполненные племенные карточки, не указав свою должность; впоследствии у зоотехника АО «********» ЯВВ она поинтересовалась, отчитались ли по 20 головам молодняка, на что ЯВВ ответила, что договор не состоялся (л.д. 179, т.3).

Свидетель СГВ показал, что зимой 2016 года хранил у себя жеребятину от АО «********», в конце декабря 2016 года по указанию Колесова В.В. передал из хранящейся у него жеребятины КИА одну тушу жеребятины и 1 комплект потрохов, при этом конкретного основания для передачи мяса не сообщил (л.д. 180, т.3).

Свидетель ВАА показала, что Колесов В.В. являлся хорошим руководителем, в конце ноября 2016 года был заключен договор купли-продажи племенной продукции у АО «********» на сумму 900 000 рублей, затем договор был расторгнут, деньги им возвращены, в начале декабря 2016 года документы были направлены в ********), в декабре поступила субсидия на сумму около 350 000 рублей; весной 2017 года в котельной обнаружились авансовые отчеты, некоторые были сожжены, с октября 2016 года по апрель 2017 года документы и данные программы 1-С потерялись, не восстановлены (л.д. 182-183,184, т. 3).

Свидетель ЯВВ – главный зоотехник АО «********», показала, что к ним молодняк лошадей не поступал, фактического приема лошадей не было, акт приемки должен подписывать бригадир, а не директор (л.д. 185-186, т.3).

Свидетель ГГГ показал, что ранее по просьбе Колесова В.В. объяснил начальнику отделения ФСБ, что ими было получено 10 голов молодняка от АО «********», на самом деле никто из табунщиков в ******** за лошадьми не ездили, с ******** лошадей не привозили; Колесова В.В. охарактеризовал как хорошего руководителя, не допускавшего задержек заработной платы (л.д. 202, т.3).

Свидетель ХСВ показал, что в 2016 г., 2017г. АО «******** от АО «********» лошадей ни с одной из 4 баз АО «********» не получало, не забирало (л.д. 197, т.3). Показания свидетеля ХСВ подтверждают показания свидетеля ЯВВ и согласуются с показаниями подсудимого Колесова В.В., свидетелей КИА, ГГГ и доказывают, что фактически АО «********» в 2016 году молодняк племенных лошадей у АО «********» не покупало, в .......... не доставляло.

Свидетель ЯВИ – бывший табунщик, на предварительном следствии показал, что Колесова В.В. знает недостаточно, никаких разговоров про оживление породы с ним не вел (л.д. 203-205, т.3).

Свидетель МЛВ на предварительном следствии показала, что в конце ноября 2016 года Колесов В.В. представил в бухгалтерию подлинные договор купли-продажи на 900 000 рублей, акт приемки-передачи 20 голов, спецификацию, 30.11.2016 года ею было составлено платежное поручение № ... и перечислено 900 000 рублей АО «********», на следующий день 900 000 рублей были возвращены на их счет, отмена сделки была возможна, поэтому у неё вопросов не возникло, затем в декабре 2016 года поступила субсидия от ********) 352 000 рублей, на возмещение части затрат по оплате поставки лошадей, про это она спрашивала у Колесова В.В., он ответил, что вернет субсидию в 2017 году (л.д. 172-173, т.3).

Каких-либо достоверных данных считать, что представитель потерпевшего и свидетели оговорили осужденного, у суда не имелось, поскольку таковых причин для оговора в ходе предварительного и судебного следствия установлено не было. В связи с чем, суд апелляционной инстанции также соглашается с оценкой суда показаний свидетелей об их правдивости, достоверности и не усматривает существенных противоречий в показаниях свидетелей относительно значимых для установления виновности Колесова В.В. обстоятельств.

Вопреки доводам адвоката, показаниям свидетелей МЛВ, СЕВ, БВН судом первой инстанции дана должная оценка, поскольку они подтверждают наличие договоренности между Колесовым В.В. и КИА о составлении фиктивного договора, возврате суммы 900 000 рублей, а также указывают на наличие у АО «********» дебиторской задолженности в размере 400 000 рублей.

Кроме того, вина Колесова В.В. в совершении преступления, кроме показаний указанных свидетелей и представителя потерпевшего подтверждается доказательствами, исследованными в суде: рапортом об обнаружении признаков преступления от 05 апреля 2018 года, протоколами осмотра места происшествия от 08 мая 2018 года, 17 июля 2018 года, 19 июня 2018 года, протоколом осмотра предметов (документов) от 10 июля 2018 года, постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств,

Каких-либо нарушений норм УПК РФ, являющихся в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ основанием для признания доказательств недопустимыми, при допросах осужденного, представителя потерпевшего и всех свидетелей, а также получении письменных доказательств, исследованных судом в апелляционной жалобе, не названо.

Ходатайства о признании недопустимыми доказательствами стороны не заявляли. Суд таких нарушений не усмотрел. Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты.

Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, доводы осужденного и стороны защиты о непричастности Колесова В.В. к совершению инкриминируемого ему преступления и об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств, с приведением соответствующих мотивов, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается и отмечает, что указанные доводы не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств, установленных судом.

Убедительных доводов, опровергающих вывод суда, в апелляционной жалобе не приведено.

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Оценивая доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу, что все доказательства являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела и вывода о доказанности вины Колесова В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Оснований для переквалификации действий осужденного с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 165 УК РФ, о чем имелись доводы стороны защиты, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку в результате мошеннических действий Колесова В.В. из государственного бюджета Республики Саха (Якутия) были похищены денежные средства на общую сумму 352 000 рублей, что и образует состав хищения, предусмотренный ст. 159 УК РФ.

Вопреки доводам автора жалобы, суд правильно указал, что характер действий осужденного, связанных с оформлением фиктивного договора, формально составленных акта приема-передачи племенной продукции, спецификации, акта отбора, племенных карточек, дают основания однозначно утверждать, что хищение денежных средств явилось результатом умышленных, целенаправленных действий осужденного, который являясь генеральным директором - единоличным исполнительным органом АО «********», действовал в его интересах, и путем обмана, введя в заблуждение владельца имущества, представив в ******** расторгнутый договор купли-продажи, фиктивный акт приемки-передачи со спецификацией, актом отбора, платежное поручение о перечислении 900 000 руб., которые были возвращены в полном размере продавцом, то есть, не понеся фактических затрат на приобретение племенной продукции, получил для АО «********» субсидию в размере 352 000 рублей без законных на то оснований из государственного бюджета.

Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» от мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (статья 165 УК РФ). В последнем случае отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью, безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц.

Корыстный умысел Колесова В.В. подтверждается тем, что денежные средства, полученные им в результате преступных действий, были направлены на собственные нужды АО «Кюндядинская», распоряжался им по собственному усмотрению.

Квалификацию действий осужденного как мошенничество, то есть умышленное хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, по ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает правильной.

В связи с чем, доводы адвоката о переквалификации действий Колесова В.В. на ч. 1 ст. 165 УК РФ являются необоснованными и не находят своего подтверждения.

Также, в суде апелляционной инстанции представителем потерпевшего СИК заявлено о прекращении уголовного преследования в связи с добровольным возмещением ущерба, вместе с тем, не имеется оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Колесова В.В. согласно ст. 28.1 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наказание Колесову В.В. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, наступивших последствий, данных о личности осужденного, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также смягчающих обстоятельств.

К смягчающим наказание обстоятельствам судом отнесены наличие на иждивении малолетних детей, совершение преступления впервые, наличие иждивенцев, инвалидность супруги, исключительно положительные характеристики с места жительства и работы, заслуги в развитии сельского хозяйства района.

Кроме того, судом приняты во внимание, что Колесов В.В. не судим, на учете у врача психиатра и нарколога не состоит, имеет постоянное место жительства и работы, состоит в браке, имеет 1 несовершеннолетнего, 2 малолетних детей, студента очной формы обучения на иждивении, супруга ККГ является ********, Колесов В.В. характеризуется исключительно положительно со стороны администрации наслега, участкового уполномоченного, с места работы, имеет знак «Отличник сельского хозяйства Республики Саха (Якутия)», был признан «Лучшим руководителем года МО «********» .......... Республики Саха (Якутия).

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельств в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение суда о назначении Колесову В.В. наказания в виде лишения свободы условно с испытательным сроком обосновано и в приговоре отражены мотивы принятого решения, оснований для назначения иного вида наказания, суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осужденному наказания либо назначения ему более мягкого вида наказания по данному основанию и применения к нему положений ст. 64 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, в том числе и смягчающие наказание, были учтены и объективно оценены судом при постановлении приговора.

С учетом установленных фактических обстоятельств преступления и степени общественной опасности, оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую, не усматривается.

Отягчающих наказание обстоятельств не имеется.

Между тем, в суд апелляционной инстанции стороной защиты предоставлено платежное поручение № ... от 26 марта 2019 года, подтверждающее, что АО «********» возвратило Министерству сельского хозяйства и продовольственной политики Республики Саха (Якутия) сумму ущерба, причиненного преступлением в размере 352 000 рублей.

В связи с чем, данное обстоятельство следует признать смягчающим наказание обстоятельством по п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренного п. «к» ч. 1 ст. 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

С учетом данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности смягчения наказания, в связи с чем, назначенное наказание подлежит снижению до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, условно с испытательным сроком на 1 год.

В остальной части приговор суда соответствует ст. 7 УПК РФ и является законным, обоснованным и мотивированным.

Суд апелляционной инстанции не находит нарушений прав на защиту осужденного, а также существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Басыгысова Г.С. в интересах Колесова В.В. подлежат оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Нюрбинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2019 года в отношении Колесова В.В. изменить.

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства по п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему.

Смягчить назначенное по ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание Колесову В.В. до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год.

    В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Басыгысова Г.С. в интересах осужденного Колесова В.В. - без удовлетворения.

Председательствующий судья                             А.М. Сотников

Судьи                                                           И.Е. Мунтяну

                                                    Т.А. Тынысов