Решение по делу № 7У-1965/2020 от 29.01.2020

№ 77-676/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Челябинск    19 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н.,

судей Завьялова А.В., Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Большаковой А.В.,

с участием прокурора Юровских О.В.,

адвоката Саитова А.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Осинцева А.В. на приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 18 марта 2016 года, которым

ОСИНЦЕВ Андрей Владимирович, родившийся <данные изъяты>, несудимый,

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, ч. 1 ст. 174.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 20000 рублей, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний - окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20000 рублей.

Срок отбывания наказания исчислен с 18 марта 2016 года с зачётом в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей в период с 18 августа 2015 года по 17 марта 2016 года.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 2 апреля 2016 года.

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М. об обстоятельствах дела, содержании судебного решения, доводах кассационной жалобы; адвоката Саитова А.Т., поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Юровских О.В., полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Осинцев А.В. признан виновным и осужден за совершение:

незаконного сбыта 24 марта 2015 года с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, наркотических средств: <данные изъяты>, массой 2,03 г, в крупном размере, ФИО1 И.В.;

финансовых операций с денежными средствами в сумме <данные изъяты> рублей, приобретёнными в результате совершения преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими;

незаконного приобретения 17 августа 2015 года и хранения без цели сбыта наркотического средства - <данные изъяты>, массой 2,07 г, то есть в крупном размере, которое было изъято сотрудниками полиции 17 августа 2015 года.

Преступления совершены на территории г. Асбеста Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Осинцев А.В. не соглашается с приговором ввиду его незаконности и необоснованности. Указывает, что выводы суда о совершении им преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору не подтверждаются исследованными в суде доказательствами. Его протоколы явок с повинной свидетельствуют об отсутствии указанного квалифицирующего признака и о неправильной квалификации его действий по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку считает, что им совершено пособничество в сбыте наркотических средств.

Настаивает на необоснованном осуждении за сбыт наркотического средства массой 0,17 г, изъятого при обыске 4 июня 2015 года по месту проживания <данные изъяты>., ввиду отсутствия достоверных доказательств его причастности к этому преступлению. Ссылается на заключения экспертов № № от 26 марта 2015 года и № № от 29 апреля 2015 года, согласно которым вещества, изъятые у <данные изъяты> в ходе личного досмотра 24 марта 2015 года и в его жилище 4 июня 2015 года, не могли составлять единую массу, поскольку имеют расхождения по своему химическому составу.

Находит необоснованной квалификацию его действий по сбыту наркотика <данные изъяты> как оконченных преступлений, поскольку они не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам - приобретенные наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции при задержании и личном досмотре вышеуказанных лиц.

Кроме того, приводит доводы о несправедливости назначенного ему наказания в виде штрафа в размере 20000 рублей за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, ввиду его несоразмерности содеянному. Считает, что, поскольку своими действиями он причинил охраняемым законом интересам ущерб в размере 3000 рублей, то наказание в виде штрафа не может превышать данную сумму.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Анализ материалов уголовного дела показал, что виновность осужденного Осинцева А.В. в незаконном сбыте наркотических средств <данные изъяты> (в части сбыта наркотического средства смеси, в состав которой входит <данные изъяты>), ФИО4. и ФИО5 в крупном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, установлена доказательствами, получившими надлежащую в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ оценку в приговоре. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд в приговоре привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Действиям осужденного, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, дана верная юридическая оценка.

Доводы жалобы осужденного о том, что действия, связанные со сбытом наркотических средств <данные изъяты> подлежали квалификации как неоконченное преступление, поскольку не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду изъятия наркотических средств сотрудниками полиции, являются несостоятельными. По настоящему уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, «проверочная закупка», не проводилось, наркотические средства были изъяты у приобретателей. Осинцевым А.В. были выполнены все необходимые действия по передаче приобретателям наркотических средств, в связи с чем, умысел на их сбыт был доведен им до конца.

Доводы жалобы в части оспаривания квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору опровергаются совокупностью подробно и детально приведенных в приговоре суда доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает, в частности, пояснениями самого Осинцева А.В., изложенными в явке с повинной, заключением эксперта №-15 от 16 октября 2015 года о выходе Осинцева А.В. до 17 августа 2015 года в социальной сети «Одноклассники» с логином «<данные изъяты>» и именем «<данные изъяты>», детализацией интернет-соединений, протоколом осмотра предметов – интернет-переписки между приобретателями наркотических средств и лицами в социальной сети под никами «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 75-92), объективно свидетельствующих о совершении Осинцевым А.В., зарегистрированным в социальной сети «Одноклассники» под ник-неймом «<данные изъяты>», сбыта наркотических средств в соучастии с неустановленным лицом, зарегистрированным в той же социальной сети под ник-неймом «<данные изъяты>», путем распространения наркотических средств среди неопределенного круга приобретателей и распределения между собой дохода, полученного от незаконного сбыта наркотических средств.

С учетом установленных судом обстоятельств действия осужденного Осинцева А.В. правильно квалифицированы судом как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Объективная сторона совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей нашла свое подтверждение и осужденным не оспорена.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом кассационной инстанции установлены следующие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы жалобы Осинцева А.В. в части несогласия с осуждением за действия, связанные c незаконным сбытом наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное <данные изъяты>, изъятого в ходе обыска по месту проживания ФИО6. 4 июня 2015 года.

Как следует из приговора, в период с 06 января 2015 года по 23 марта 2015 года Осинцев A.B. в группе по предварительному сговору c неизвестным лицом, заранее поместили «закладку» c упакованным в свертки из полимерного материала наркотическим средством - смесью, в состав которой входит производное <данные изъяты>, на пятом кирпичном столбе забора дома <адрес>.

24 марта 2015 года указанную «закладку» с наркотическим средством-смесью приобрел путем изъятия <данные изъяты> оплатив за нее предварительно 1000 рублей.

Таким образом, Осинцев А.B. в группе по предварительному сговору c неустановленным лицом незаконно сбыли <данные изъяты> два вида наркотического средства - смесь, в состав которой входит производное <данные изъяты>, массой 0,17 г в значительном размере, которое впоследствии было обнаружено и изъято y ФИО7. в ходе его личного досмотра и производства обыска по месту его фактического проживания.

Между тем, согласно справке о предварительном исследовании от 26 марта 2015 года и заключению эксперта №№ от 29 апреля 2015 года масса вещества (смеси, в состав которой входит <данные изъяты>), изъятого в ходе личного досмотра <данные изъяты> 24 марта 2015 года, составила 0,28 г.

В соответствии с заключением эксперта № № от 20 июня 2015 года масса вещества (смеси, в состав которой входит производное <данные изъяты>), изъятого из-под матраца кровати в ходе обыска, проведенного 4 июня 2015 года по месту фактического проживания <данные изъяты> составила 0,17 г.

Таким образом, массу наркотического средства, изъятого по месту проживания <данные изъяты> суд в приговоре указал в большем размере, а массу наркотического средства, изъятого при его личном досмотре, указал в меньшем.

Доказательством незаконного сбыта Осинцевым А.В. <данные изъяты> наркотического средства, изъятого по месту жительства последнего, являются показания самого <данные изъяты> оглашенные в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым приобретенный пакетик зеленого цвета с наркотическим веществом растительного происхождения (ромашка) по пути домой он разделил, отсыпав часть наркотика в пакетик из полимерного материала, оставшуюся часть оставил в первоначальной упаковке, а пакетик из полимерного материала спрятал дома под матрац кровати, после чего в подъезде дома <данные изъяты> употребил наркотическое средство, приобретенное в первоначальной упаковке, оставшуюся часть которого поместил в шапку, предварительно завернув в газету. Впоследствии был задержан там же сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции, где изъяли сверток с наркотиками, спустя некоторое время в ходе обыска у него в квартире была изъята оставшаяся часть наркотического средства, приобретенная им 24 марта 2015 года.

Таким образом, из содержания показаний свидетеля <данные изъяты> следует, что им был приобретен только один пакетик с наркотическим веществом, которое он поделил, отсыпав его часть в другой пакетик.

Однако, согласно вышеприведенным заключениям эксперта вещество, изъятое в ходе личного досмотра <данные изъяты> 24 марта 2015 года, и вещество, изъятое в ходе обыска, проведенного 4 июня 2015 года по месту фактического проживания <данные изъяты>., отличны по своему химическому составу.

Оснований не доверять выводам в заключениях эксперта судом не установлено.

Изложенное свидетельствует о несоответствии показаний свидетеля <данные изъяты> в данной части заключениям экспертов, что порождает сомнения в обоснованности выводов суда о причастности Осинцева А.В. к незаконному сбыту наркотического средства, изъятого по месту жительства <данные изъяты> 4 июня 2015 года, которые судом устранены не были.

Других доказательств сбыта Осинцевым А.В. наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное <данные изъяты>, в приговоре не приведено.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание требования ст. 14 УПК РФ о необходимости толкования всех неустранимых сомнений в пользу виновного лица, из осуждения Осинцева А.В. по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению незаконный сбыт <данные изъяты> наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное <данные изъяты>, массой 0,28 г, в крупном размере.

При этом достоверность положенных в основу приговора доказательств сбыта Осинцевым А.В. <данные изъяты> наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное <данные изъяты>, не вызывает сомнений. Пояснения свидетеля <данные изъяты> о приобретении этого наркотического средства, полученные после его задержания, согласуются с другими доказательствами, в соответствии с которыми одновременно (в один день) с указанной закладкой Осинцевым А.В. в группе с неустановленным лицом были размещены по тайникам закладки такого же наркотического средства.

Не соответствует положениям уголовного закона и правовая оценка действий Осинцева А.В. по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, предложенная органом следствия и принятая судом.

Статьей 174.1 УК РФ предусмотрена ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенного лицом в результате совершения им преступлений, то есть за совершение финансовых операций и других сделок с указанными денежными средствами и имуществом.

Как следует из предъявленного органом следствия обвинения и приговора суда, данное преступление совершено при следующих обстоятельствах.

В период времени с 23 марта 2015 года по 27 марта 2015 года Осинцев А.В., действуя в пределах отведенной ему в составе преступной группы роли и имея умысел, направленный на легализацию (отмывание) денежных средств приобретенных в результате совершения им преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, единолично и без посвящения остальных членов преступной группы в свой преступный умысел, действовал согласно разработанной им схеме по обеспечению безопасной безналичной оплаты денежными средствами сбываемого им в составе преступной группы наркотического средства, которые в результате совершения Осинцевым A.B. c ними финансовых операций, a именно денежных переводов, обретали вид правомерно полученных для дальнейшего владения, пользования и распоряжения. При этом для сокрытия преступного источника поступления денежных средств и придания платежам правомерного вида Осинцев A.B. решил использовать электронные «Qiwi» кошельки в системе моментальных платежей «<данные изъяты>», соответствующие абонентскому номеру телефона <данные изъяты>, оформленного на подставного лица, электронный счет в платежной системе ОАО «<данные изъяты>» оформленный на своего знакомого <данные изъяты>., не имеющего отношения к незаконному обороту наркотических средств, a также банковскую карту ОАО «<данные изъяты>» № <данные изъяты>, оформленную на его супругу Осинцеву A.Ю., не имеющую отношения к незаконному обороту наркотических средств, c целью придания денежным средствам правомерного вида владению, пользованию и распоряжению.

Осинцев A.B. планировал переводить денежные средства, полученные в результате совершения преступлений, c электронного «<данные изъяты>», соответствующего абонентскому номеру <данные изъяты>, и c электронного счета в платежной системе ООО НКО «<данные изъяты>» на лицевой счет № <данные изъяты>, открытый на имя <данные изъяты>. в ОАО «<данные изъяты>», и в последующем снимать указанные денежные средства со счета, обеспечивая возможность их свободного оборота.

Осинцев A.B. имея умысел на легализацию (отмывание) денежных средств, полученных в результате совершения преступлений, связанных c незаконным оборотом наркотических средств, получил на счет электронного «<данные изъяты>» кошелька, соответствующего абонентскому номеру <данные изъяты>, 23 марта 2015 года в 23:06 часов от <данные изъяты> денежные средства в сумме 1000 рублей, и 24 марта 2015 года в 11:18 часов денежные средства в сумме 1000 рублей от <данные изъяты>., и на виртуальный счет в платежной системе ООО НКО «<данные изъяты>» № <данные изъяты> 24 марта 2015 года в 13:10 часов денежные средства в сумме 1000 рублей от <данные изъяты>

Достоверно зная, что денежные средства, поступившие на счет электронного «<данные изъяты>» и виртуальный счет ООО НКО «<данные изъяты>» добыты им преступным путем, в неустановленном месте г. Асбеста, используя неустановленный сотовый телефон, Осинцев A.B. перечислил на лицевой счет № <данные изъяты>, открытый в ОАО «<данные изъяты>» на имя <данные изъяты>. при следующих обстоятельствах: 25 марта 2015 года в 06:59 часов Осинцев A.B., используя объединенную систему моментальных платежей «<данные изъяты>» перевел со счета электронного «<данные изъяты>» кошелька, соответствующего абонентскому номеру <данные изъяты> на лицевой счет № <данные изъяты> денежные средства в сумме 5300 рублей, из которых 1000 рублей были получены от <данные изъяты> 1000 рублей - от <данные изъяты> в результате незаконного сбыта им наркотического средства. 26 марта 2015 года в терминале ОАО «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <данные изъяты> Осинцев A.B. совершил финансовую операцию, a именно произвел снятие c лицевого счета № <данные изъяты> зарегистрированного на имя <данные изъяты>., денежные средства в сумме 5300 рублей, включая денежные средства в сумме 2000 рублей, добытые в результате незаконного сбыта наркотического средства Ваганову <данные изъяты> и поступившие на лицевой счет.

25 марта 2015 года в 21:31 часов Осинцев A.B., используя платежную систему «<данные изъяты>» перевел c виртуального счета ООО НКО «<данные изъяты>» № <данные изъяты> на лицевой счет № <данные изъяты> денежные средства в сумме 5268 рублей (без вычета суммы комиссии), из которых 1000 рублей были получены от <данные изъяты> в результате незаконного сбыта им наркотического средства. 27 марта 2015 года в терминале ОАО «<данные изъяты> <данные изъяты>», расположенном по адресу: <данные изъяты>, Осинцев A.B. совершил финансовую операцию, a именно произвел снятие c лицевого счета № <данные изъяты>, зарегистрированного на имя <данные изъяты>., денежные средства в сумме 3000 рублей, включая денежные средства в сумме 1000 рублей, добытые в результате незаконного сбыта наркотического средства <данные изъяты> и поступившие на лицевой счет.

B результате Осинцев A.B., используя лицевой счет № <данные изъяты>, зарегистрированный в ОАО «<данные изъяты>» на имя его супруги <данные изъяты>., легализовал денежные средства в сумме 3000 рублей, заведомо приобретенные преступным путем в результате незаконного сбыта наркотических средств.

Исходя из положений Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», под легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, понимается придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления.

Преступление, предусмотренное ст. 174.1 УК РФ, относится к сфере экономической деятельности и его необходимым элементом является цель вовлечения денежных средств и иного имущества, полученного в результате совершения преступления, в легальный экономический оборот. Для наличия данного состава преступления необходимы не просто финансовые операции и сделки с имуществом, полученным преступным путем, а действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, придание им видимости законности (внесение в уставный капитал организации, на банковский вклад, покупка активов, приносящих доход, покупка и последующая продажа товаров, имущества, выполнение работ, оказание услуг).

Именно этим легализация как уголовно наказуемое деяние отличается от основного преступления, совершаемого с использованием финансовых институтов, целью которых является конспирация как способ получения доходов.

Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в постановлении от 7 июля 2015 года №32 «О судебной практике по делам о легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» распоряжение денежными средствами, полученными преступным путем, для личного потребления (приобретение продуктов питания, товаров первой необходимости, получение бытовых услуг и т.п.) не образует указанного состава преступления.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, и материалов уголовного дела следует, что Осинцев А.В. полученные от незаконного сбыта наркотических средств денежные средства с электронных счетов лишь перечислял на банковский счет его супруги <данные изъяты>., которые впоследствии снял в терминале, что не относится к финансовым операциям и сделкам с денежными средствами или иным имуществом, приобретённым лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, за которые наступает уголовная ответственность по ст. 174.1 УК РФ. Какие-либо дальнейшие операции с переведёнными на банковские счета и снятыми денежными средствами материалы уголовного дела не содержат и Осинцеву А.В. не вменены.

Использование платежных систем и банковских счетов не опровергает данный вывод, поскольку конечной целью при этом было получение на руки денежных средств и их трата для личных нужд, в повседневной жизни.

Таким образом, в инкриминированных Осинцеву А.В. действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.174.1 УК РФ.

Приговор в данной части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Следовательно, наказание в виде штрафа подлежит исключению из наказания, назначенного по совокупности преступлений.

Все имеющие значение обстоятельства, в том числе и те, на которые содержатся ссылки в кассационной жалобе, при назначении наказания учтены судом в полной мере.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности суд правильно не усмотрел оснований для изменения категории их тяжести.

Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы реально должным образом мотивирован. При этом суд обоснованно исходил из целей наказания.

С учетом вносимых изменений подлежит смягчению наказание в виде лишения свободы, назначенное как по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Руководствуясь ч. 9 ст. 401.13, п. 6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 18 марта 2016 года в отношении ОСИНЦЕВА Андрея Владимировича в части осуждения по ч.1 ст.174.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ. Признать за Осинцевым А.В. в этой части право на реабилитацию.

В остальной части приговор изменить:

исключить из осуждения по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное <данные изъяты>, массой 0,28 г, в крупном размере.

Наказание, назначенное по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, смягчить до 11 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Осинцеву А.В. лишение свободы на срок 12 лет 6 месяцев в исправительном колонии строгого режима.

Исключить указание на назначение на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания в виде штрафа, со ссылкой на его исполнение самостоятельно.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи