Решение по делу № 22-4985/2023 от 21.06.2023

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 25 августа 2023 года. Председательствующий Никитина М.Н. Дело № 22-4985/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 21 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.

судей Леонтьевой М.Ю., Ростовцевой Е.П.

при секретаре Жилиной С.О.,

с участием:

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Зубрицкой Е.В. и Башмаковой И.С.,

переводчика Хурсанова Э.М.,

осужденного Кимсанова Ф.Х., участвующего посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката по соглашению Исайкиной-Ушаковой О.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г. Каменска-Уральского Свердловской области Иванникова А.Г., апелляционным жалобам осужденного Кимсанова Ф.Х. и адвоката Исайкиной-Ушаковой О.С. на приговор Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 10 апреля 2023 года, которым

КИМСАНОВ ФАХРИДДИН ХАЙРУЛЛО угли,

<дата> года рождения,

ранее не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 9 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Кимсанова Ф.Х. оставлена без изменения в виде содержания под стражей, начало срока наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания Кимсанова Ф.Х. под стражей со дня его фактического задержания 05 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступления прокуроров Зубрицкой Е.В., Башмаковой И.С., просивших приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, мнения осужденного Кимсанова Ф.Х., адвоката Исайкиной-УшаковойО.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших об оправдании Кимсанова Ф.Х., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Кимсанов Ф.Х. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героина (диацетилморфина) массой не менее 2,93 г, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление Кимсановым Ф.Х. совершено в г. Каменске-Уральском Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Каменска-Уральского Иванников А.Г. полагает, что приговор в отношении Кимсанова Ф.Х. подлежит изменению, а назначенное осужденному наказание – усилению. По мнению прокурора, при назначении наказания судом не были учтены обстоятельства совершения Кимсановым Ф.Х. преступления, а также данные, характеризующие его личность, в связи с чем осужденному назначено чрезмерно мягкое наказание. Поэтому автор представления просит приговор изменить, признать Кимсанова Ф.Х. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначить ему наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Исайкина-Ушакова О.С. просит приговор отменить, постановить в отношении ее подзащитного оправдательный приговор в связи с непричастностью Кимсанова Ф.Х. к совершению инкриминируемого преступления, признав за ним право на реабилитацию. В обоснование доводов защитник указывает на то, что судом незаконно в основу приговора положены первоначальные показания КимсановаФ.Х., данные им в ходе предварительного следствия 07 августа 2021 года и не поддержанные впоследствии. В судебном заседании КимсановФ.Х. пояснял, что на момент задержания не владел русским языком, не понимал сути происходящего, к сбыту наркотических средств отношения не имеет, его телефон был приобретен в ломбарде, о фотографиях с географическими координатами и переписке с неустановленным лицом ему ничего неизвестно, на его счет поступали денежные средства за выполненные им работы от разных лиц. При составлении протокола осмотра места происшествия он не понимал, что происходит, действовал по указанию сотрудников полиции. По мнению адвоката, оснований не доверять указанным показаниям Кимсанова Ф.Х. у суда не имелось. При этом судом проигнорировано, что на действия сотрудников полиции осужденным были поданы многочисленные жалобы и обращения, в которых он описывал те же нарушения, допущенные при его задержании. Защитник полагает, что суду следовало критически отнестись к показаниям сотрудников полиции, поскольку они заинтересованы в исходе дела. По мнению автора жалобы, заинтересованность свидетеля-сотрудника полиции С. подтверждается тем, что до начала судебного заседания он беседовал на улице с понятым Ю. , а на вопрос защиты, о чем шла беседа, оба свидетеля отказались отвечать. Данные события произошли после того, как в предыдущем судебном заседании свидетель З. пояснил, что никогда не участвовал в следственных действиях в качестве понятого, в протоколах осмотра стоит не его подпись, в качестве свидетеля он допрошен не был, к следователю не вызывался, в протоколе допроса в качестве свидетеля неправильно указана дата его рождения и место работы, подпись также не его. При этом данный свидетель пояснил, что у него был знакомый сотрудник полиции В.., которому были известны его (З. ) адрес и телефон. Сотрудники полиции, допрошенные в суде, подтвердили, что В. действительно был сотрудником полиции в 2021 году и принимал участие в следственных действиях по делу КимсановаФ.Х. Однако допросить В. в суде не удалось. Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля следователь Т. пояснила, что не установила личность свидетеля З. , документы не проверила, данные свидетеля записывала с его слов. По мнению защитника, при таких обстоятельствах суд должен был прийти к выводу об отсутствии одного из понятых при осмотрах мест происшествия, и признать данные протоколы недопустимыми доказательствами. Кроме того, как отмечает защитник, суд не принял во внимание тот факт, что при осмотре жилища Кимсанова Ф.Х. никаких предметов, относящихся к незаконному обороту наркотических средств, обнаружено и изъято не было. Автор жалобы считает, что при вынесении приговора суд в недостаточной мере учел данные о личности ее подзащитного: КимсановФ.Х. положительно характеризуется, ранее не судим, к ответственности не привлекался, имеет прочные социальные связи, его родители проживают в г. Екатеринбурге и поддерживают с ним доверительные отношения. Состояние здоровья Кимсанова Ф.Х. за время нахождения под стражей ухудшилось, в связи с чем он обращался за медицинской помощью.

В апелляционной жалобе осужденный Кимсанов Ф.Х. просит приговор отменить, его оправдать в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих его вину. Автор жалобы ссылается на то, что судом оставлен без внимания ряд допущенных нарушений, в частности, в судебном заседании была установлена возможная фальсификация показаний свидетеля З. на предварительном следствии, соответственно, фальсификация протоколов осмотра места происшествия; оказание давления на свидетеля Ю. со стороны оперативного сотрудника С. в результате которого Ю. подтвердил в судебном заседании факт участия второго понятого З. Также осужденный просит учесть, что судом не были предприняты необходимые меры для установления местонахождения В. и вызова его в судебное заседание в качестве свидетеля; не была проведена почерковедческая экспертиза подписи свидетеля З. в протоколах осмотра места происшествия. Автор жалобы обращает внимание на то, что взятие объяснений и первый допрос проводился без участия переводчика и адвоката; ему не было предоставлено обвинительное заключение в установленном порядке; при задержании и в ходе осмотра его жилища никаких запрещенных веществ и предметов обнаружено не было; после задержания у него не были взяты смывы с рук и пробы с одежды; органами предварительного следствия не было предпринято попыток к установлению местонахождения абонента «Б. » - соучастника предполагаемого преступления; не была установлена личность одноклассника, к которому он приехал. Кроме того, в суде было установлено, но не объяснено, почему при организации им 75 тайников были установлены и проверены только 8 из них, а остальные 67 – нет; и почему, если он отсылал «Б. » 75 фотографий мест «закладок», в памяти телефона осталось 8 фотографий.

Проверив материалы дела с учётом доводов апелляционного представления и апелляционных жалоб, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, вывод суда о виновности Кимсанова Ф.Х. в совершении преступления, за которое он осужден, является верным, основанным на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно, получивших надлежащую оценку в приговоре.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления подтверждается показаниями Кимсанова Ф.Х., данными в ходе предварительного расследования при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого 07 августа 2021 года, согласно которым он признавал факт осуществления деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в интернет-магазине, при этом не оспаривал, что разместил тайники в г. Полевском Свердловской области.

Указанные показания обоснованно положены в основу приговора, поскольку были даны Кимсановым Ф.Х. в присутствии защитника и переводчика, перед каждым допросом ему разъяснялись права, предусмотренные ст. ст. 46-47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 51 Конституции Российской Федерации, замечаний в протоколе допроса ни сам Кимсанов Ф.Х., ни его защитник не сделали.

Вопреки доводам стороны защиты, согласно полученному судебной коллегией ответу на запрос из ИВС г.Каменска-Уральского 07августа 2021 года защитник Быков И.А. и переводчик ИсаковТ.Д. посещали задержанного Кимсанова Ф.Х. в ИВС.

Данные показания осужденного согласуются с совокупностью иных исследованных доказательств.

Допрошенные в судебном заседании свидетели К. и И. (сотрудники полиции) пояснили, что задержали Кимсанова Ф.Х., у которого в ходе личного досмотра был изъят телефон с имеющимися фотографиями с организованными им тайниками с наркотическим средством. В последующем в ходе осмотра мест происшествия из тайников были изъяты свертки с наркотическим средством.

Свидетель Л. участвовавший в качестве понятого при проведении осмотра мест происшествия у домов <адрес> в г. Каменске-Уральском, подтвердил изъятие наркотического средства, а также пояснил о порядке проведения указанных следственных действий и оформления полученных результатов.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не было, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем не могут быть признаны недопустимыми. Обстоятельств, свидетельствующих о наличии у кого-либо из свидетелей заинтересованности в исходе дела или в оговоре ими осужденного, суд первой инстанции не установил, не усматривает таких и судебная коллегия. При этом показания свидетелей не содержат существенных противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний.

Кроме того, вина Кимсанова Ф.Х. подтверждается исследованными судом письменными доказательствами по делу, в том числе:

- протоколом личного досмотра Кимсанова Ф.Х., согласно которому у него изъят сотовый телефон;

- рапортами сотрудников полиции К. и Д. , согласно которым в изъятом у осужденного телефоне обнаружены фотографии мест предполагаемых закладок, из которых в последующем при проведении осмотров мест происшествия изъяты свертки с наркотическими средствами;

- протоколами осмотров мест происшествия, проведенных с участием КимсановаФ.Х., у домов № <адрес> в г. Каменске-Уральском, изъяты свертки с наркотическим средством;

- протоколом осмотра сотового телефона, изъятого у Кимсанова Ф.Х., в котором обнаружена переписка в программе обмена сообщениями с неустановленным лицом, касающаяся незаконного оборота наркотических средств, а также фотографии с географическими координатами, по которым в последующем были изъяты свертки с наркотическим средством.

Вид и масса наркотического средства правильно установлены судом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002 на основании справок об исследовании и заключений эксперта.

Осмотры мест происшествия у домов <адрес> в г. Каменске-Уральском проведены в строгом соответствии с требованиями ст. ст. 164, 166, 176, 177, 184 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в присутствии понятых, с применением технических средств фиксации хода и результатов следственного действия, по их результатам составлены соответствующие протоколы. Вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при проведении указанных осмотров мест происшествия не установлено.

Судебная коллегия критически относится к доводам осужденного о том, что в силу незнания русского языка он не мог до конца осознавать смысл происходящих следственных действий, выполнял лишь указания сотрудников полиции, поскольку согласно материалам дела с 2019 года Кимсанов Ф.Х. проживал на территории Российской Федерации, оформлял патент, а, исходя из положений ст. 15.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» патенты выдаются только после подтверждения иностранным гражданином владения русским языком, знания истории России и основ законодательства Российской Федерации, был постановлен на налоговый учет как физическое лицо (т. 3, л. д. 40-46). Согласно заключению экспертов 1-2359-21 у Кимсанова Ф.Х. словарный запас достаточен для изложения своих мыслей. Участвующие при производстве следственных действий лица поясняли, что Кимсанов Ф.Х. добровольно и самостоятельно указывал на места сформированных им тайников (т. 2, л. д. 83-84).

Указанными доказательствами объективно подтверждается виновность Кимсанова Ф.Х. в совершении преступления. Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований ст. ст.74, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Положенные судом в основу приговора доказательства надлежащим образом в соответствии со ст. ст. 87-88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены.

Приговор содержит подробный анализ каждого доказательства, положенного в его основу, не согласиться с которыми, за исключением указанных выше изменений, судебная коллегия оснований не находит.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Вопреки доводам стороны защиты, совокупность добытых в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании доказательств признана судом достаточной для постановления обвинительного приговора.

Отсутствие по месту жительства Кимсанова Ф.Х. следов совершения преступления не опровергает выводы суда о доказанности вины осужденного, поскольку вина Кимсанова Ф.Х. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных доказательств по делу. Равным образом не отбирание у Кимсанова Ф.Х. смывов с рук после задержания не влияет на выводы суда об его виновности и не свидетельствует о неполноте проведенного предварительного расследования по делу, поскольку судом установлено, что Кимсанов Ф.Х. не занимался фасовкой наркотических средств, предназначенные для сбыта наркотические средства были упакованы в несколько слоев упаковки, что исключало непосредственный контакт осужденного с самим веществом и возможность оставления его следов на руках и одежде Кимсанова Ф.Х. Что касается доводов жалобы осужденного о том, что в ходе предварительного расследования не был допрошен одноклассник, к которому в гости приезжал Кимсанов Ф.Х. в день задержания, они также не свидетельствуют о неполноте проведенного предварительного расследования по делу, поскольку позиция Кимсанова Ф.Х. относительно целей, с которыми он прибыл в г.Каменск-Уральский Свердловской области, неоднократно менялась, данные лиц, с которыми встречался осужденный, им не назывались.

Тот факт, что данная судом первой инстанции оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного и его защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению приговора суда. Оценка доказательств стороной защиты иным образом не основана на законе, а ее обоснование носит не вытекающий из материалов дела субъективный характер.

Также судом на основании исследованных материалов дела не было установлено никаких нарушений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в ходе производства предварительного расследования, фактов неправомерного применения методов и способов ведения следствия, влияющих на установление вины осужденного, оказания на участников производства по делу воздействия со стороны сотрудников полиции.

Предварительное расследование и судебное разбирательство проведены всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Необоснованных отказов осужденному и защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников по делу не допущено. Заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Вопреки доводам Кимсанова Ф.Х., следователем предпринималась попытка вручения осужденному копии обвинительного заключения, однако он отказался, о чем составлен соответствующий акт (т. 5, л. д. 94), впоследствии Кимсанов Ф.Х. с ходатайством о вручении ему копии обвинительного заключения не обращался.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Кимсанов Ф.Х. подтвердил факт отказа от получения копии обвинительного заключения, объяснив свои действия негативным отношением к следователю.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований сомневаться в том, что именно Кимсанов Ф.Х. вел с неустановленным лицом связанную с незаконным оборотом наркотических средств переписку, которая была у него обнаружена в телефоне, сам делал фотографии тайников с наркотическими средствами, не имеется, поскольку согласно протоколу осмотра сотового телефона в имеющейся переписке Кимсанов Ф.Х. отправлял копию своего паспорта, неустановленное лицо в диалоге обращалось к нему по имени. Кроме того, сведения в указанной переписке о перечислении денежных средств, связанных с организацией незаконной деятельности, корреспондируются со сведениями о поступлении на счет осужденного денежных средств.

Что касается доводов Кимсанова Ф.Х. о том, что имеющиеся фотографии в телефоне ему не принадлежат, поскольку проверено было только 8 тайников из 75, то они опровергаются материалами дела: согласно рапорту оперуполномоченного К. . по всем координатам, обнаруженным в телефоне, была проведена проверка, в иных местах наркотические средства обнаружены не были (т.1, л. д. 105-107).

Также нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства квалифицирующий признак совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку Кимсанов Ф.Х. действовал совместно и согласованно с неустановленным лицом с единственной целью – получения материальной выгоды. В рамках достигнутой договоренности каждый из соучастников выполнял строго отведенную роль, их совместные и согласованные действия были направлены на достижение единого преступного результата, при этом неустановленное следствием лицо передавало наркотические средства в больших объемах осужденному, который в свою очередь помещал в тайники удобными для употребления свертками, передавал информацию о тайниках неустановленному лицу, который в последующем передавал указанную информацию конечным потребителям.

Об умысле Кимсанова Ф.Х. на сбыт наркотического средства свидетельствуют его действия, направленные на размещение свертков с наркотическим средством в тайники массами, удобными для потребления, сообщение информации лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, которое в свою очередь должно было сообщать данную информацию конечным потребителям.

Квалифицирующий признак совершения преступления с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», нашел свое подтверждение в судебном заседании. На основании исследованных в судебном заседании доказательств установлено, что общение между Кимсановым Ф.Х. и неустановленным следствием лицом происходило путем обмена с использованием сети «Интернет» сообщениями и фотографиями с местами закладок с указанием координат, непосредственный контакт отсутствовал, в последующем информация посредством сети «Интернет» передавалась конечным потребителям.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что судом не дана надлежащая оценка ряду установленных по делу фактических обстоятельств, а также исследованным доказательствам по делу.

Так, суд первой инстанции посчитал доказанным, что осужденным КимсановымФ.Х. наркотическое средство было помещено в тайники, расположенные в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском.

Однако судебная коллегия согласиться с указанными выводами суда не может.

По смыслу ч. 1 ст. 170 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации понятые в количестве не менее двух вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. В соответствии с ч. 1.1 ст. 170 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации понятые участвуют в производстве осмотра по усмотрению следователя; в случае, если понятые по решению следователя в производстве осмотра не участвуют, применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

Согласно материалам дела, в изъятом у Кимсанова Ф.Х. после задержания телефоне были обнаружены фотографии с предполагаемыми тайниками с наркотическими средствами, сделанными им, в связи с чем по 8 местам, указанным на фотографиях, были проведены осмотры мест происшествия, пять из которых проведено с участием Кимсанова Ф.Х. Одновременно с этим следователем О. с участием понятых и оперуполномоченных, без участия осужденного было проведено три осмотра места происшествия, расположенных по адресам: <адрес>, в г. Каменске-Уральском, в ходе каждого из которых было изъято по одному свертку.

Вместе с тем, в суде первой инстанции допрошенный в качестве свидетеля З. отрицал факт своего участия в качестве понятого при проведении осмотров мест происшествия, расположенных по адресам: <адрес> в г. Каменске-Уральском. Допрошенный в суде первой инстанции свидетель Ю. подтвердил факт участия в ходе осмотра места происшествия, расположенного по адресу <адрес> в г. Каменске-Уральском, однако пояснить, кто выступал вторым понятым, не смог. В ходе предварительного расследования и в суде первой инстанции Я. , указанный в протоколах осмотра мест происшествия по <адрес> <адрес>, в г. Каменске-Уральском в качестве понятого, по обстоятельствам проведения следственных действий допрошен не был. В суде апелляционной инстанции также не представилось возможным допросить указанное лицо, в том числе путем использования системы видеоконференц-связи, поскольку согласно поступившим документам Я. после перенесенного заболевания установлена вторая группа инвалидности, он ограничен в движениях. Допрошенный судом апелляционной инстанции свидетель Ж. подтвердил факт своего участия при проведении осмотра места происшествия во дворе <адрес> в г. Каменске-Уральском, пояснив, что было изъято три свертка, факт участия второго понятого подтвердить затруднился, пояснив, что присутствующие в ходе следственного действия лица были в гражданской одежде, в связи с чем указать, кто из присутствующих был сотрудником полиции, а кто понятым, не может.

Допрошенная в судах первой и апелляционной инстанции следователь О. подтвердила факт производства следственных действий, пояснив, что они проводились с участием понятых, при этом допускает, что не устанавливала личности понятых по документам.

Таким образом, достоверно установить факт участия двух понятых при проведении осмотров мест происшествия у <адрес> в г. Каменске-Уральском невозможно.

Согласно протоколам осмотров мест происшествия применялось техническое средство фиксации хода и результатов следственного действия – фотоаппарат, однако к протоколам следственных действий фотографии не приобщены, согласно рапорту следователя в связи с повреждением карты памяти фотографии не сохранились (т.6, л. д. 93).

В соответствии с ч. ч. 3, 4 ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. При этом обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что осмотры мест происшествия у <адрес> в г. Каменске-Уральском проведены с нарушением требований ст. 170 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а составленные по результатам их проведения протоколы являются недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и не могут быть положены в основу приговора.

На основании изложенного судебная коллегия полагает необходимым исключить осуждение Кимсанова Ф.Х. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героина, изъятого: в свертке на участке местности с географическими координатами <№>, расположенном в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, у основания металлической трубы, массой не менее 0,35 г; в свертке на участке местности с географическими координатами <№> расположенном в районе <адрес> в г.Каменске-Уральском, в 300 метрах у основания металлического забора, массой не менее 0,38 г; в свертке на участке местности с географическими координатами <№>, расположенном в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, между 2 и 3 подъездом между кирпичами у основания металлического забора, массой не менее 0,35 г.

Внесенные судебной коллегией изменения являются основанием для переквалификации действий Кимсанова Ф.Х. в связи с уменьшением объема наркотического средства, которое предназначалось для сбыта, и снижения назначенного осужденному наказания.

Вместе с тем, вина Кимсанова Ф.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, изъятого из тайников, расположенных на участке местности с географическими координатами <№>, в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, в трубе опоры металлической секции, массой не менее 0,34 г; на участке местности с географическими координатами <№>, в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, в земле рядом с бетонным основанием урны, массой не менее 0,37 г; на участке местности с географическими координатами <№>, в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, в земле с правой стороны от бетонной клумбы, массой не менее 0,39 г; на участке местности с географическими координатами <№>, в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, слева от бетонного блока в земле, массой не менее 0,38 г; на участке местности с географическими координатами <№>, в районе <адрес> в г. Каменске-Уральском, около электрического столба в земле, массой не менее 0,37 г; а всего общей массой 1,85 г, подтверждается приведенными выше доказательствами, положенными в основу приговора, а вносимые судебной коллегией изменения не являются основанием для оправдания осужденного.

На основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ» наркотическое средство героин массой 1,85 г относятся к значительному размеру.

Таким образом, с учетом внесенных судебной коллегией изменений действия Кимсанова Ф.Х. по факту покушения на сбыт наркотического средства героина массой 1,85 г судебная коллегия квалифицирует по п. п. «а», «б» ч. 3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Наказание Кимсанову Ф.Х. назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание.

В качестве смягчающих наказание Кимсанова Ф.Х. обстоятельств судом обоснованно учтены:

- в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве явки с повинной данное до возбуждения уголовного дела объяснение Кимсанова Ф.Х., в котором он сообщил о совершенном им преступлении; активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в оказании сотрудникам полиции содействия с момента задержания, сообщении пароля от своего сотового телефона, в котором находились фотографии тайников с наркотическим средством, выражение согласия на его осмотр, признательных показаниях, данных при первоначальных допросах;

- на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – удовлетворительные характеристики и состояние здоровья осужденного.

Одновременно суд принял во внимание и иные характеризующие личность осужденного сведения, которыми располагал при вынесении приговора, в том числе то, что на учете у врачей нарколога, психиатра не состоит, по месту жительства и учебы в школе характеризуется положительно, ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности.

Отягчающих наказание Кимсанова Ф.Х. обстоятельств не установлено, что позволило при назначении наказания применить положения ч.1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Также судом обоснованно применены положения ч. 3 ст.66 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Каких-либо иных обстоятельств, которые могли быть признаны смягчающими на основании ч.ч. 1, 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебной коллегией не установлено.

При решении вопроса о выборе вида наказания суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания исключительно в виде лишения свободы, должным образом мотивировав свое решение.

Суд первой инстанции не нашел оснований для назначения КимсановуФ.Х. наказания с применением положений ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации, мотивировав свое решение в приговоре. Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для назначения Кимсанову Ф.Х. наказания с применением положений ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Изменение объема обвинения Кимсанову Ф.Х. судебной коллегией не свидетельствует о необходимости применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку с учетом обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного, судебная коллегия приходит к выводу, что цели наказания будут достигнуты исключительно назначением наказания в виде ареального лишения свободы в пределах санкции статьи. Равным образом оснований для изменения категории совершенного осужденным преступления не имеется, так как, несмотря на переквалификацию его действий, Кимсановым Ф.Х. совершено особо тяжкое преступление, против здоровья населения.

Вместе с тем, с учетом уменьшения судебной коллегией объема обвинения и переквалификации действий осужденного на менее тяжкое преступление, назначенное судом первой инстанции наказание подлежит снижению в размере ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Вопреки доводам апелляционного представления, с учетом уменьшения объема обвинения оснований для усиления назначенного осужденному наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Кимсанову Ф.Х. следует отбывать наказание, верно определен в соответствии с п.«в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации – исправительная колония строгого режима.

В то же время приговор суда подлежит изменению в части решения судьбы вещественных доказательств.

Согласно материалам уголовного дела, в отношении неустановленного лица, которое осуществило незаконный сбыт изъятого наркотика, в отдельное производство выделено уголовное дело. Данное уголовное дело не разрешено по существу, а потому 8 свертков, содержащих наркотическое средство героин массой 2,69 г, хранящиеся в камере хранения МО МВД России «Каменск-Уральский» на основании квитанции № 002234, могут быть востребованы как вещественное доказательство и по тому делу.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июня 2023 года № 33-П впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).

Таким образом, принятое судом решение об уничтожении наркотического средства следует отменить и принять новое решение об оставлении данного наркотического средства по месту нахождения для хранения до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу.

Кроме того, описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению в части указания фамилии осужденного. В приговоре суда на стр. 13 указано, что приведены показания подсудимого А., а на стр. 18 указано, что преступление совершено А., тогда как уголовное дело рассмотрено в отношении Кимсанова Ф.Х. Допущенные судом первой инстанции описки носят технический характер и не влияют на выводы суда о виновности Кимсанова Ф.Х., не искажают смысл приговора, не являются основанием для его изменения или отмены. Допущенная судом описка в части указания фамилии осужденного при решении вопроса о невозможности применения к нему положений ст. 53.1 Уголовного кодекса Российской Федерации не свидетельствует о возможности применения к осужденному указанных положений, поскольку санкцией ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации не предусмотрен такой вид наказания как принудительные работы, указанное преступление относится к особо тяжким преступлениям.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389,15, 389.17, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 10 апреля 2023 года в отношении Кимсанова Фахриддина Хайрулло угли изменить:

уточнить в описательно-мотивировочной части приговора на стр. 13, что в приговоре приведены показания подсудимого Кимсанова Ф.Х., на стр. 18 отсутствуют основания для замены наказания в виде лишения свободы на принудительные работы Кимсанову Ф.Х., в обоих случаях вместо ошибочно указанного А.

исключить из приговора осуждение Кимсанова Ф.Х. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героина, изъятого:

- в свертке на участке местности с географическими координатами <№>, расположенном в районе <адрес> в г.Каменске-Уральском Свердловской области, у основания металлической трубы, массой не менее 0,35 г;

- в свертке на участке местности с географическими координатами <№>, расположенном в районе <адрес> в г.Каменске-Уральском Свердловской области, в 300 метрах у основания металлического забора, массой не менее 0,38 г;

- в свертке на участке местности с географическими координатами <№>, расположенном в районе <адрес> в г.Каменске-Уральском Свердловской области, между 2 и 3 подъездом между кирпичами у основания металлического забора, массой не менее 0,35 г.;

переквалифицировать действия Кимсанова Фахриддина Хайрулло угли на ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначить ему наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

принятое судом решение в части судьбы вещественного доказательства изменить: вещественное доказательство – 8 свертков с наркотическим средством героином массой 2,69 г, хранящееся в камере хранения МО МВД России «Каменск-Уральский» Свердловской области, на основании квитанции № 002234, – хранить до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника и осужденного удовлетворить частично, апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационных жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: М.Ю. Леонтьева

Е.П. Ростовцева