Решение от 19.05.2021 по делу № 22-754/2021 от 14.04.2021

Председательствующий Лыткин С.П. Дело № 22-754/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган 19 мая 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе: председательствующего Шаронова П.Н.,

судей Кузнецова А.Б. и Меньщикова В.П.

при секретаре Осиповой С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Южакова В.И. и его защитника – адвоката Симоновой Л.И. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 27 января 2021 г., по которому

Южаков Владислав Игоревич, родившийся <...> в <адрес>, несудимый,

осужден за совершение восьми преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 3 годам лишения свободы за каждое, одного преступления, предусмотренногоч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Шаронова П.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, апелляционных жалоб, выступления осужденного Южакова В.И. и адвоката Симоновой Л.И., поддержавших доводы жалоб, а также мнение прокурора Никитченко В.А. об отсутствии оснований для отмены или изменения приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Южаков признан виновным в восьми покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены <...> г. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Южаков виновным себя по предъявленному обвинению признал частично.

В апелляционной жалобе защитник просит приговор изменить в связи с его незаконностью и необоснованностью, по восьми преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, производство прекратить за отсутствием состава преступлений, действия Южакова по факту обнаружения в его одежде наркотических средств переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и с учетом привлечения Южакова к уголовной ответственности впервые, назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Указывает, что Южаков в суде пояснил, что приобрел наркотики для личного потребления, покупку оплатил, собирал наркотические средства по адресам размещенных неустановленным лицом «закладок», сбытом наркотиков не занимался, места «закладок» фотографировал на телефон, чтобы их не забыть. На стадии предварительного расследования оговорил себя под воздействием сотрудников правоохранительных органов. Иных доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступлений за которые он осужден, не имеется. Чистосердечное признание Южакова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд признал недопустимым доказательством. Обследование мест размещения закладок наркотиков и их изъятие по адресам, указанным в телефоне Южакова, не свидетельствуют о размещении «закладок» именно им, а не другим лицом. Обвинение Южакова в совершении восьми покушений на сбыт наркотических средств основано на результатах оперативно-розыскной деятельности - протоколах обследования помещений, зданий, участков местности с участием Южакова в отсутствие защитника. В связи с нарушением сотрудниками полиции с момента задержания Южакова его права на защиту, все последующие результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных до возбуждения уголовного дела, являются незаконными.

Доказательства того, что Южаков получал денежные средства за сбыт наркотиков, в деле отсутствуют. Поскольку при задержании в куртке и джинсах Южакова были обнаружены наркотические средства, взятые им из «закладок» для личного потребления, действия осужденного по данному факту должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Осужденный Южаков в апелляционных жалобах, дополняя доводы защитника указал, что приобрел наркотики для личного потребления. Сведения из наркологического диспансера о том, что он состоит на учете, подтверждают факт употребления им наркотических средств. Адреса «закладок», обнаруженные у него в телефоне, передало неустановленное лицо для того, чтобы он забрал из них наркотики для личного потребления, а не с целью сбыта. Часть наркотиков из «закладок» он забрал сразу, другую - планировал забрать на следующий день, чтобы не забыть, где они находятся, сделал фото на телефон. Свидетель О. показал, что не видел, как он что-то положил в «закладку» по ул. <адрес>. Для развешивания и фасовки наркотических средств необходимо оборудование, которое при обыске в его квартире обнаружено не было. Изъятый у него при задержании сотовый телефон был надлежаще упакован и опечатан, однако его осмотр в нарушение ст. 164.1 УПК РФ был произведен без судебного решения, в отсутствие специалиста, не имеется фото пакета, в котором находился телефон до начала осмотра. Считает, что были ограничены его конституционные права на тайну переписки телефонных переговоров и иных сообщений. Допущенные нарушения влекут за собой исключение из числа доказательств изъятого у него сотового телефона с находящейся в нем сим картой, а также протокола осмотра предметов от 22 февраля 2019 г. с фототаблицей.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Мешков считает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанной виновности Южакова в покушении на сбыт наркотических средств на основе исследованных в судебном заседании доказательств, анализ и оценка которых судом даны в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены другими доказательствами.

В качестве доказательств виновности Южакова суд обоснованно сослался на показания свидетелей О., К., П., Н., К., А., а также на показания самого осужденного, данные на предварительном следствии, протоколы осмотров, заключения экспертов, результаты оперативно – розыскных мероприятий и другие документы, содержание и доказательственное значение которых приведены в приговоре.

Существенных противоречий, касающихся значимых для дела обстоятельств и ставящих под сомнение вывод суда о доказанной виновности осужденного в незаконном обороте наркотических средств, исследованные доказательства, на которые сослался суд в приговоре, не содержат.

Доводы осужденного и его защитника о приобретении наркотических средств Южаковым для личного потребления, отсутствии у него умысла на их сбыт, аналогичные тем, которые приведены в апелляционных жалобах, тщательно проверялись судом первой инстанции и с учетом анализа исследованных доказательств были обоснованно опровергнуты судом с приведением в приговоре убедительных мотивов.

Так, из показаний Южакова, данных в ходе предварительного расследования, следует, что по указанию неизвестного ему лица, через сеть «Интернет», <...> в районе <адрес> в <адрес> он забрал пакет с наркотическим средством, предназначенным для сбыта путем «закладок». В пакете находилось 15 свертков с веществом, которые он положил в карманы одежды и пошел раскладывать их в различные места <адрес>. В этот день сделал 8 «закладок», затем его задержали сотрудники полиции, при себе у него осталось 7 свертков, изъятых у него в ходе личного досмотра. В присутствии понятых показал сотрудникам полиции все тайники, куда положил свертки с наркотиком, которые затем были изъяты. При проверке показаний 25 марта 2019 г. указал место, откуда он забрал пакет с наркотическим веществом для «закладок».

Судом первой инстанции проверялся и обоснованно был отвергнут довод о том, что показания Южаковым в ходе предварительного следствия даны под давлением со стороны сотрудников правоохранительных органов. Согласно материалам дела Южаков давал показания неоднократно, каждый раз после разъяснения конституционного права не свидетельствовать против себя, в присутствии адвоката с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Жалоб о недозволенных методах следствия от Южакова и его защитника не поступало.

Указанные показания Южакова подтверждаются и согласуются с показаниями свидетеля О., задержавшего осужденного когда он помещал наркотические средства в тайник, свидетелей К. и П., присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре Южакова, а также с показаниями свидетелей К., Н. и А., принимавших участие в оперативно - розыскных мероприятиях, в ходе которых Южаков добровольно показал места по <адрес>, <адрес>, <адрес> в <адрес>, где он сделал «закладки» с наркотическими средствами для их сбыта.

Из протокола личного досмотра Южакова следует, что из кармана джинсовых брюк изъято 5 свертков, из карманов куртки - 2 свертка с веществом и сотовый телефон. Перед проведением досмотра Южаков пояснил, что имеет при себе наркотические средства, которые хранил с целью сбыта путем «закладок».

Согласно справке об исследовании и заключению эксперта, вещество, изъятое в ходе личного досмотра Южакова, находящееся в 5 полимерных пакетах, является наркотическим средством – гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 9,93 г. Вещество растительного происхождения, находящееся в 2 полимерных пакетах, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), в пересчете на сухое состояние, общей массой 1,70 г.

Из протокола обследований участков местности, произведенных 29 января 2019 г. с участием Южакова, следует, что по различным адресам в г. Кургане было обнаружено и изъято 8 свертков с веществом, в которых согласно справкам об исследовании и заключениям экспертов, находится наркотическое средство - каннабис (марихуана), общей массой 11,54 грамма.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, оформленные и представленные следователю в соответствии с требованиями действующего законодательства, проверены и использованы в доказывании по данному уголовному делу в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона.

Оснований для признания их недопустимыми доказательствами по причине отсутствия на тот момент у Южакова адвоката, вопреки утверждениям защитника, не имеется, поскольку действующим уголовно-процессуальным законодательством участие защитника в ходе проведения оперативно – розыскных мероприятий не предусмотрено.

Суд сделал правильный вывод о том, что совершенные Южаковым действия, были направленные именно на незаконный сбыт наркотических средств и не доведены осужденным до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотики были изъяты из незаконного оборота сотрудниками правоохранительного органа.

Как пояснил суду свидетель О., он дважды наблюдал как Южаков у <адрес>, что-то помещал в снег, а потом уже фотографировал это место на свой телефон.

При этом из протокола осмотра сотового телефона осужденного следует, что фотографии 8 мест «закладок», в том числе те, за размещением которых наблюдал О., расположены в разделе «Галерея» последовательно по времени, а не в загруженных файлах, описание мест закладок - в разделе «Заметки», что в совокупности с изложенными доказательствами свидетельствует о том, что обнаруженные у осужденного и в местах закладок наркотики были приготовлены к сбыту, а не хранились Южаковым для личного потребления.

Вопреки доводам жалобы осужденного, осмотр изъятого у него сотового телефона произведен в соответствии со ст. 177 УПК РФ, при этом для просмотра содержащихся в нем сведений получения какого-либо судебного решения не требовалось.

Ссылка осужденного в жалобе на необходимость участия в осмотре телефона специалиста в соответствии со ст. 164.1 УПК РФ является несостоятельной, поскольку данная норма закона регламентирует участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с тем, чтобы исключить возможность видоизменения либо утраты этой информации, тогда как в ходе названного следственного действия необходимость привлечения специалиста для достижения цели, которую преследует при этом уголовно-процессуальный закон не имелось.

Оснований полагать, что в ходе предварительного следствия произошла подмена (модифицирование) информации, хранящейся в памяти сотового телефона, не имеется. Из протокола осмотра видно, что объект поступил в той же самой упаковке и осмотрен следователем с использованием технических средств.

Наркотические средства, взятые Южаковым из тайника по <адрес> для размещения в «закладках», уже были расфасованы в удобные для незаконного сбыта свертки, в связи с чем довод жалобы осужденного об отсутствии в его квартире оборудования для развешивания и фасовки наркотиков, не влияет на вывод суда о его виновности в содеянном.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, стороны не были ограничены в правах, в том числе на представление доказательств. Все заявленные участниками судопроизводства ходатайства судом разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, по ним приняты мотивированные решения.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 389.16 УПК РФ).

Как усматривается из установленных судом и приведенных в приговоре обстоятельств дела, Южаков незаконно приобрел наркотические средства и покушался на их сбыт. При этом умысел осужденного на сбыт всей массы наркотиков был сформирован изначально.

Из описания в приговоре преступного деяния Южакова следует, что он незаконно приобрел наркотические средства: гашиш, общей массой 9,93 г. и каннабис, общей массой 13,24 г. 29 января 2019 г. в ходе личного досмотра Южакова были изъяты наркотические средства гашиш массой 9,93 г. и каннабис массой 1,70 г. В ходе осмотров мест 8 сделанных осужденным «закладок» в различных местах г. Кургана было изъято наркотическое средство каннабис, общей массой 11,54 грамма.

Квалифицируя действия Южакова по каждому из указанных фактов изъятия наркотических средств, исходя из его размера, а именно по восьми преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд не дал надлежащей оценки показаниям осужденного на стадии предварительного следствия, согласно которым, он, взяв из тайника пакет с наркотическими средствами в этот же день сделал 8 «закладок», после чего был задержан сотрудниками с оставшимся у него наркотическими средствами.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о квалификации действий Южакова как единого продолжаемого преступления, поскольку они фактически представляют собой составные части единой продолжавшейся противоправной деятельности, складывавшейся из ряда тождественных эпизодов, характеризующихся единством преступных намерений для достижения поставленной цели, направленной на сбыт наркотических средств, полученных из одного источника, в течение короткого периода времени, одинаковым способом.

Сам факт изъятия наркотических средств в различных местах «закладок» не свидетельствует о том, что у осужденного каждый раз возникал умысел на сбыт наркотических средств и что они приобретались из разных источников, не указано это и в предъявленном ему обвинении.

С учетом изложенного, все действия Южакова в целом подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении Южакову наказания, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, все обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в целях восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений, судебная коллегия считает необходимым назначить Южакову наказание в виде реального лишения свободы.

При назначении наказания осужденному судебная коллегия также учитывает ограничительные положения ч. 3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ.

С учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для применения при назначении осужденному наказания положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64, 73 УК РФ, не имеется.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание осужденный должен отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Иные доводы апелляционных жалоб, направленные на переоценку исследованных судом доказательств, не являются основаниями к отмене либо изменению приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 27 ░░░░░░ 2021 ░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. 2 ░░. 69 ░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░ ░. 3 ░░. 30, ░. 1 ░░. 228.1 ░░ ░░ (8 ░░░░░░░░░░░░) ░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░» ░. 3 ░░. 228.1 ░░ ░░, ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░» ░. 3 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ – 6 ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ 47.1 ░░░ ░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ – ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░ – ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░

<...>

<...>