Решение по делу № 22-399/2019 от 18.01.2019

Судья Удачина Н.В. Дело № 22-399- 2019г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул 21 февраля 2019 г.

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе

председательствующего судьи Бусаргиной Г.Л.

судей Ведищевой Л.А., Черникова В.Ю.

с участием прокурора Киреенко С.А., адвоката Дитятевой Л.П.

при секретаре Кейш К.А.

рассмотрел в судебном заседании от 21 февраля 2019 года

уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Павлова В.К., адвоката Дитятевой Л.П., апелляционному представлению государственного обвинителя Копыловой А.А.

на приговор Новоалтайского городского суда Алтайского края от «12» ноября 2018 года, которым

Павлов Валентин Калистратович, ДД.ММ.ГГ года рождения,

уроженец <данные изъяты>

<данные изъяты>, ранее не судимый

- осужден к лишению свободы на срок:

- по ч.4 ст. 159 УК РФ – 6 лет 6 месяцев;

- по п. б ч.2 ст. 165 УК РФ – 3 года.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений, окончательно определено к отбытию 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать в счет возмещения причиненного ущерба в пользу потерпевших: А.Р.С. – 1 956 800руб.; Б.С.А. – 460 000 руб., Б.Е.П. – 824600 руб., Д.Ю.А. – 580000 руб., З.Л.Л. – 1 120 000 руб., К.В.И. К.В.Г. – 618000 руб., К.М.Г. – 1 246950 руб., К.М.Н. – 824 600 руб., К.Н.В. – 1 076 400 руб., К.А.А. – 407000 руб., Л.Л.М. – 397 250 руб., П.У.В. – 750 000 руб., С.Е.В. – 1 281700 руб., С.Л.Б. – 885000 руб., С.В.Д. – 1 996000 руб., Б.А.А. – 750000 рублей; Ф.Л.А. – 783 400 руб., Ч.Т.С. – 1000000 руб., Ш.В.Д. – 840860 руб., Г.Т.А. - 543 000 руб., Т.В.В. – 550000 руб., В.С.В. – 1 450 000 руб., Ш.А.А. – 376 000 руб., Е.А.И. – 13 393990 руб., Е.П.А. – 3 700 000 руб., Ш.З.А. – 491 850 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бусаргиной Г.Л., выслушав объяснения осужденного Павлова В.К., адвоката Дитятевой Л.П., поддержавших доводы жалоб, мнение потерпевшего Е.А.И. об оставлении приговора без изменения, мнение прокурора Киреенко С.А., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Приговором суда Павлов В.К. осужден: за мошенничество, то есть хищение чужого имущества и приобретение права на чужое имущество, путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере;

- за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб.

Преступления совершены в период времени с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ на территории <адрес> Алтайского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Павлов В.К. виновным себя не признал.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Павлов В.К. – просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое расследование. По мнению осужденного, он был лишен доступа к правосудию, поскольку и предварительное и судебное следствие данного дела проведено заинтересованными лицами, в результате чего причинен ущерб гражданам и организациям в особо крупном размере. Как считает осужденный, из установленных обстоятельств, является очевидным, что ООО СК «<данные изъяты> и участники долевого строительства подверглись экономическому нападению организованного преступного сообщества, похитившего денежные средства из кассы общества, а также в результате видимости приобретения материалов, выполнения услуг и работ, что привело к остановке строительства. О схеме мошенничества ни он, ни дольщики не знали. С целью избежания уголовной ответственности, а также с целью завладения недостроенным многоквартирным домом, участники ОПС сделав ложный донос, сфабриковали уголовное дело. Их заинтересованность прослеживается вплоть до вынесения приговора, когда участники ОПС, для того, чтобы дольщики не могли претендовать на недострой, распространили слух о времени провозглашения приговора, которым права потерпевших не защищены, а напротив нарушены, поскольку, спрятаны следы преступления других участников ОПС, дольщики оставлены с документами, потерявшими юридическую силу в связи с банкротством организации;

- адвокат Дитятева Л.П. – просит приговор в отношении Павлова В.К. отменить, вынести в его отношении оправдательный приговор, признав за ним право на реабилитацию. Находя приговор незаконным и необоснованным, приводя положения ст. 159.4 УК РФ, ст. 2 ГК РФ, ссылаясь на то, что Павлов В.К. задолго до создания ООО СК « <данные изъяты>», был зарегистрирован предпринимателем, имел опыт в строительстве – построен и сдан многоквартирный дом; для занятия строительством самостоятельно, оформил все необходимые документы, создал и официально зарегистрировал ОООСК «<данные изъяты>», заключив договор с ООО ПТФ «<данные изъяты>», изготовил проектную документацию, заключил договор с подрядчиком, начал проводить рекламную компанию, вырыл котлован, после чего стал заключать договоры долевого участия, адвокат находит вывод суда о невозможности квалифицировать действия Павлова В.К. как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, по мнению адвоката, в действиях Павлова В.К. отсутствует преднамеренное неисполнение договорных обязательств, поскольку он выполнял требования, предусмотренные п.2 ст. 1 и п.1 ст. 3 Закона №214-ФЗ о том, что застройщик вправе привлекать денежные средства граждан. Поэтому по ст. 159 УК РФ он должен быть оправдан. Также, как считает адвокат, Павлов В.К. должен быть оправдан и по ст. 165 ч.2 п. б УК РФ, поскольку между ПТФ «<данные изъяты>» в лице М.В.В. и ООО «<данные изъяты> » был заключен гражданско-правовой договор на изготовление проектной документации, в том числе, изготовление сметы. Однако смета изготовлена не была, поэтому обществом «<данные изъяты>» не оплачен в полном объеме договор. С ИП <данные изъяты>, также был заключен договор на оказание работ, за что произведена оплата в большем объеме. Кроме того, было установлено, что первичные бухгалтерские документы оформлены с нарушением требований Закона «О бухгалтерском учете» №402-ФЗ, предоставлены Ш.З.А. повторно, то оплаты по ним не произведено. Несмотря на то, что М.В.В. и Ш.З.А. отказались обращаться в Арбитражный суд о взыскании долга по договорам, суд в приговоре, в нарушение ГК РФ, взыскал с Павлова В.К., как с физического лица в их пользу денежные средства.

В дополнениях к жалобе адвокат ссылается на следующее. Показания Павлова В.К. в суде о том, что уголовное дело в его отношении сфабриковано с целью сокрытия преступления, совершенного группой лиц во главе с Е.А.И. , а также о том, что денежные средства от дольщиков он не принимал, искал инвесторов для строительства дома, М.М.Б. не все деньги перечисляла в банк, а из имеющихся на счете, часть выводила на другие фирмы, совместно с Е.А.И. и Б.В.В. , и об оформлении фиктивных договоров( без внесения денег), исследованными доказательствами не опровергнуты, напротив, подтверждены показаниями свидетелей П.Б.К. , Ш.В.А. , Н.В.А. , М.М.Б. .

В основу приговора положены противоречивые показания свидетелей Е.А.И. и Е.П.А. , М.М.Б. , Б.В.В. , К.Л. , Ш.В.А. заинтересованных в исходе данного дела, а также недопустимые доказательства – заключения бухгалтерской и строительно-технической экспертиз, которые проведены с нарушением требований ст.ст. 195 ч.2, 199 УПК РФ, ФЗ « О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», не в государственных экспертных учреждениях, в другом населенном пункте, без надлежащей мотивировки следователя в постановлениях, без исследования первичных документов при проведении бухгалтерской экспертизы. По мнению защитника, следовало назначить комплексную экспертизу. Несмотря на отсутствие у Павлова В.К. в ходе предварительного следствия возможности поставить перед экспертами интересующие его вопросы, суд отказал в удовлетворении его ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании эксперта, чем нарушено его право на защиту. Необоснованно оставлено без удовлетворения его ходатайство о направлении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, хотя Павлов В.К. указывал на то, что ему не разъяснялось право на предварительное слушание, он не был ознакомлен с рядом документов, не была проверена его версия о совершении преступления организованной группой.

Необоснованно, по мнению адвоката, и решение суда о взыскании с Павлова В.К. денежных средств в пользу физических и юридических лиц. При этом судом не учтено, что договоры долевого участия заключались не с ним лично, а с ООО «<данные изъяты>», являющейся заказчиком строительства дома, подрядной организацией, ведущей строительство являлось <данные изъяты>, получившее свои денежные средства даже в больших размерах. Дом частично построен, организация выплатила сторонним организациям денежные средства за материал, частично оплатила проектную документацию, оплатила страховку по договорам долевого участия, выплачивала заработную плату наемным работникам. ООО «<данные изъяты>», с недостроем, строительной техникой и земельными участками передана Павловым В.К. Е.П.А. . В настоящее время, указанное общество признано банкротом, введено конкурсное производство, решается вопрос о том, кто будет достраивать дом. Из показаний директора ООО ПТФ «<данные изъяты>» М.В.В. установлено, что за составленную смету, являющуюся интеллектуальной собственностью ПТФ «<данные изъяты>», рассчитается новый инвестор. Ш.З.А. Павлов В.К. заплатил большую сумму, чем должен был согласно первичным документам. Исходя из чего, адвокат считает, что в случае выплаты Павловым В.К. денежных средств дольщикам, а также ООО ПТФ «<данные изъяты>» и ИП <данные изъяты> те незаконно обогатятся, первые – получив и денежные средства и квартиры, а последние – не выполнив свою работу по договору и, не предоставив первичные документы. Поэтому гражданские иски следовало оставить без рассмотрения.

Сохранив арест на имущество Павлова В.К. – недостроенный дом по <адрес> в <адрес>, суд не учел, что Павлову В.К. этот дом не принадлежит. 1\2 этого дома принадлежит его жене и двоим несовершеннолетним детям, один из которых является инвалидом. Дом, кроме того, не прошел государственную регистрацию. Учитывая указанные обстоятельства, а также факт вынесения приговора, адвокат считает, что арест на указанный дом должен быть снят.

Находя несоответствующим действительности вывод суда о совершении Павловым В.К. преступления с использованием своего служебного положения, адвокат ссылается на показания свидетелей Ш.С.В. , М.М.Б. , К.Л. , М.А.М. , из которых усматривается, что заработную плату выдавал Б.В.В. , хотя и не был трудоустроен в организации. Он же давал разрешения относительно движения денежных средств ООО «<данные изъяты>», отчеты сдавались ему и Павлову В.К.. Е.А.И. , который официально стал директором организации в июле 2015 года, но фактически осуществлял руководство обществом с апреля- мая 2015 года, также приложил усилия к расходованию денежных средств, т.к. сразу приобрели 4 автомобиля. Указанным обстоятельствам, по мнению автора жалобы, оценки судом не дано.

Кроме того, адвокат находит необоснованным решение суда о взыскании с Павлова В.К. процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката, ссылаясь на удовлетворение судом отказа Павлова В.К. от адвоката в связи с ненадлежащей защитой, с последующей его заменой.

В целом, адвокат считает, что действия Павлова В.К. носят гражданско-правовой характер, поэтому он должен быть оправдан.

В апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора. Не оспаривая выводы суда о доказанности вины, квалификации действий осужденного, а также о виде и размере основного наказания, автор представления указывает на следующее. Установив в результате преступных действий Павлова В.К. причинение потерпевшим Р.Э.Э., Р.Е.Э. и Р.П.Э. ущерба в размере 59 280 700 рублей, суд в выводах ошибочно указал на причинение ущерба в размере 52 280 700 рублей. Кроме того, суд не мотивировал не назначение дополнительного наказания. Исходя из установленных обстоятельств, свидетельствующих о том, что Павлов В.К., являясь генеральным директором ООО СК «<данные изъяты>», завладел денежными средствами участников долевого строительства, квартиры им не предоставил, строительство дома не продолжил; помимо того, причинил имущественный ущерб двум организациям; в дальнейшем, продал долю в уставном капитале, выехал за пределы Алтайского края и был объявлен в розыск, что, по мнению автора представления, свидетельствует о его неблагонадежности и отсутствии намерений достраивать дом, суд был вправе, на основании ст. 47 УК РФ, применить в его отношении дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих структурах. Поэтому просит приговор изменить, указав в установочной части на причинение Р.Э.Э., Р.Е.Э. и Р.П.Э. ущерба в размере 59 280 700 рублей; назначив Павлову В.К. наказание: - по ч.4 ст. 159 УК РФ – в виде 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 500000 рублей. На основании ч.3 ст. 47 УК РФ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих структурах на срок 2 года ;

- по п. б ч.2 ст. 165 УК РФ – в виде 3 лет лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей, в соответствии со ст. 47 ч.3 УКРФ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих структурах на срок 2 года.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений, окончательно определить к отбытию 7 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 530 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих структурах на срок 3 года, с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Выводы суда о доказанности вины Павлова В.К. в совершении преступления, при установленных в приговоре обстоятельствах, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены: показания потерпевших об обстоятельствах заключения и исполнения договоров долевого участия со строительной компанией, возглавляемой Павловым В.К.; показания свидетеля П.Б.К. о том, что несмотря на получение Павловым В.К. разрешения на строительство многоквартирного жилого дома, он не стал участником какой-либо федеральной программы финансирования, поскольку начал строительство самостоятельно. А при возникновении финансовой сложности в строительстве, он не смог решить эти вопросы с помощью федерального финансирования, поскольку условия не соответствовали требованиям федеральных программ; показания потерпевших Е.А.И. , Р.Э.Э. об отсутствии у Павлова В.К. денежных средств на строительство дома, в связи с чем, каждым передавались денежные средства в качестве инвестиций, с последующим оформлением договоров долевого участия, общей стоимостью эквивалентной размерам сумм займа. Несмотря на то, что Е.А.И. имел долю в уставном капитале, Павлов В.К. отстранял его от дел компании; показания свидетелей – сотрудников строительной компании: Ш.А.В. об обстоятельствах работы с дольщиками, порядке оформления договоров долевого участия в строительстве; М.М.Б. – о бухгалтерском учете деятельности компании под руководством Павлова В.К., об оприходовании денежных средств, полученных от дольщиков, инвесторов; о расходовании финансов на приобретение строительных материалов и иные нужды компании. При этом все финансовые вопросы разрешались только по указанию Павлова В.К., по указанию которого менеджеры компании использовали в работе предварительные договоры долевого участия, хотя по закону, договоры должны заключаться только после начала строительства. Что влекло заключение сначала договоров займа, а после регистрации договоров в регистрационном центре, договоры переоформлялись, денежные средства вносились на счет компании. В случае с дольщиками Б.Э.Н. , И.А.Ю. , Ш.А.А. она, по указанию Павлова В.К., выписывала приходно-кассовые ордера без внесения денежных средств. В случае с Р.Э.Э. , первоначально, были оформлены приходные ордера без внесения денежных средств, с оформлением договоров на 15 квартир. В дальнейшем, по мере поступления денежных средств, она оформляла их в счет выданных ордеров; показаниями Н.В.А. – исполнительного директора СК «<данные изъяты>», которому со слов Павлова В.К., известно, что на строительство дома имелось около 10 млн. рублей, в федеральную программу финансирования социального жилья они не вошли, поскольку не имели необходимых для строительства 40%. В качестве инвесторов строительства были только Р.Э.Э. и Е.А.И. . Все, в том числе работники на строительном объекте, подчинялись только указаниям Павлова В.К., по указанию которого происходило и распоряжение всеми денежными средствами; свидетеля Б.В.В. о том, что в связи с отсутствием кредитных денег, единственным источником финансирования жилого дома являлись денежные средства, полученные от дольщиков. Также, Павлов В.К. получал деньги от Р.Э.Э. . Ход строительных работ, нуждаемость в конкретных строительных материалах, контролировались Павловым В.К.; письменные доказательства: заключения строительной и бухгалтерской экспертиз; протоколы выемки и осмотра документов, иные документы, содержание которых приведено в приговоре.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом и проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

Оснований не доверять потерпевшим и свидетелям, чьи показания положены в основу приговора, у суда не имелось, поскольку их показания последовательны, логичны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, в том числе с письменными документами, дополняют друг друга. Осужденный подтвердил обстоятельства, при которых получал от потерпевших денежные средства, отрицая лишь умысел на их хищение.

Показания потерпевших и свидетелей оглашены в судебном заседании при наличии оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, свидетели подтвердили показания, которые даны ими на предварительном следствии, согласившись с содержанием протоколов их допросов.

Доводы Павлова В.К. и его защитника о том, что в действиях осужденного отсутствует состав преступления, являлись предметом судебного разбирательства, исследованы судом первой инстанции, обоснованно отвергнуты, поскольку не нашли своего подтверждения в исследованных доказательствах.

В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей.

В ходе судебного разбирательства достоверно установлено, что Павлов В.К., заведомо зная о невозможности исполнения им договоров, продолжал заключение договоров купли-продажи строительных материалов, принимал денежные средства от потерпевших, при этом все потерпевшие показали, что в установленные сроки обязательства по договорам со стороны Павлова В.К. исполнены не были, в результате чего причинен ущерб в особо крупном размере.

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника, оснований подвергать сомнению выводы суда первой инстанции о доказанности вины Павлова В.К., суд апелляционной инстанции не находит. Отмечая при этом, что в показаниях потерпевших, свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности Павлова В.К., каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, о чем содержатся ссылки в апелляционных жалобах, не имеется. Указанная совокупность доказательств не содержит взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает. Обстоятельств, в силу которых свидетели стороны обвинения, на которые указано в жалобах, могли бы оговорить Павлова В.К., не установлено.

Исходя из полномочий Павлова В.К., определенных учредительными документами общества, из установленных судом обстоятельств, подтверждающих его фактическое и единоличное руководство обществом СК « <данные изъяты>», является очевидным, что он являлся лицом, в компетенции которого находилось право осуществлять самостоятельно, а также давать указания относительно условий заключения договоров и решения возникших вопросов по этим договорам, обязательных для иных исполнителей. В том числе, были обязательны для исполнения и его указания относительно распоряжения и движения денежных средств, поступивших как по договорам долевого участия, так и от лиц, инвестирующих строительство дома. Поэтому неубедительными являются доводы осужденного, стороны защиты о том, что Павлов В.К. не знал о распоряжении другими лицами поступившими денежными средствами. Показания Павлова В.К. о получении денежных средств от дольщиков иными сотрудниками общества и распоряжении ими, без его ведома, носят предположительный характер, объективными данными не подтверждены.

Собственная оценка адвокатом и осужденным представленных стороной обвинения доказательств лишь каждого в отдельности, не основана на законе, на правильность принятого судом решения влиять не может.

Нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении не допущено.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, в том числе письменные материалы уголовного дела. Все заявленные ходатайства, в том числе о признании доказательств недопустимыми, о допросе свидетелей, по мнению стороны защиты, подтверждающих версию о непричастности Павлова В.К. к совершению данного преступления, о направлении данного уголовного дела прокурору для решения вопроса о привлечении к уголовной ответственности группы иных лиц, в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении ходатайств, судом апелляционной инстанции не установлено. Нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или способных повлиять на постановление законного судебного решения, по делу не допущено. При этом согласно протоколу судебного заседания судом были исследованы все представленные сторонами доказательства по делу. После исследования которых, участниками процесса не было заявлено о невозможности окончания судебного следствия в связи с необходимостью проведения дополнительных экспертиз, допроса специалистов и иным причинам. Протокол судебного заседания соответствует требованиям статьи 259 УПК РФ. Замечаний на его содержание фигурантами по делу не принесено.

Обстоятельства, приведенные адвокатом в жалобе, не свидетельствуют о нарушении требований, установленных главой 27 УПК РФ, и недопустимости в связи с этим, проведенных по делу строительной и бухгалтерской экспертиз. При этом следует отметить, что причиненный ущерб установлен, в том числе, и, исходя из сведений первичных бухгалтерских и иных документов, представленных потерпевшими по делу, сомневаться в объективности и достоверности которых, оснований не имеется.

Вопреки доводам апелляционного представления, ошибочное указание судом в тексте приговора суммы, причиненного потерпевшим Р.Э.Э., Р.П.Э. и Р.Е.Э. ущерба, не подвергает сомнению выводы суда и приведенные в описательно-мотивировочной части приговора доказательства, о причинении указанным потерпевшим ущерба в размере 59 280 700 рублей.

Правильно установив виновность Павлова В.К. в хищении, в период 2013 - 2015 г., денежных средств участников долевого строительства путем обмана и злоупотребления доверием, суд первой инстанции квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен статьями 159.1 - 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

При этом в соответствии со ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской, является самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск, деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицам, зарегистрированным в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причиняет ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как установлено судом и изложено в приговоре, Павлов В.К., являясь единственным учредителем, а с 20 ноября 2013 года - генеральным директором ООО СК "<данные изъяты>", не выполнив и не имея возможности выполнить обязательства об окончании строительства 30.11 2015 года, совершил, путем обмана и злоупотребления доверием, хищение в особо крупном размере, денежных средств, принадлежащих участникам долевого строительства многоквартирного дома по <адрес> в <адрес>, использовал денежные средства дольщиков и инвесторов не для строительства жилого дома, не предоставил им квартиры и не продолжил строительство дома.

Таким образом, судом установлено, что совершенные Павловым В.К. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им как руководителем (единственным учредителем, и в последующем директором) юридического лица - ООО СК "<данные изъяты>", договорных обязательств и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности.

О том, что мошеннические действия осужденного в отношении потерпевших связаны с осуществлением Павловым В.К. предпринимательской деятельности свидетельствуют и заключенные с потерпевшими договоры об участии в долевом строительстве, бухгалтерские документы о внесении денежных средств по договорам, договоры займа (инвестирования) и договоры о переуступке права требования, на которые суд сослался в приговоре, обосновывая свой вывод о совершении осужденным мошеннических действий.

Мотивируя вывод о том, что действия осужденного невозможно расценивать, как совершенные в сфере предпринимательства, суд первой инстанции указал на то, что ООО СК «<данные изъяты>» создано осужденным для придания своей незаконной деятельности легитимного характера; у Павлова В.К. отсутствовала реальная возможность исполнить договорные обязательства в отношении объектов долевого строительства.

Из материалов дела усматривается, что указанное общество было учреждено Павловым В.К. 27 ноября 2013 года, и до указанных в приговоре событий он возглавлял ООО СК "<данные изъяты> ", Уставом которого предусмотрено, в том числе, ведение строительных работ. То есть, оформлены и получены, в установленном законом порядке, все необходимые документы для осуществления указанным обществом строительной деятельности, а также разрешительные документы на строительство дома по указанному в приговоре адресу. Помимо того, как установил суд в приговоре, Павлов В.К. ранее, являясь генеральным директором другого общества, приобрел опыт в строительстве многоквартирных жилых домов, завершив строительство по <адрес> в <адрес>. И, как усматривается из показаний Павлова В.К., создав новое общество, он намеревался самостоятельно продолжать заниматься этим же видом деятельности. На первоначальном этапе, возглавляемое им общество, работы, указанные в смете, на объекте проводило, и часть выделенных денежных средств была освоена, что в совокупности, опровергает выводы суда о создании данной организационно-правовой формы для обмана заказчиков.

Является очевидным, что любая предпринимательская деятельность изначально должна осуществляться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Это в полной мере относится и к деятельности лица, не исполнившего свои договорные обязательства. Тот факт, что, заключая с потерпевшими договоры долевого участия, осужденный, как это установлено судом, не имел намерений исполнять, взятые на себя обязательства, является признаком любого вида мошенничества, и не исключает квалификацию действий осужденного, как совершенных в сфере предпринимательской деятельности, как это ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Суд первой инстанции при этом не принял во внимание, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного разными статьями Уголовного кодекса, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, ему также характерна преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем.

Таким образом, из описания в приговоре преступления, в совершении которого Павлов В.К. признан виновным, а также из установленных в приговоре обстоятельств совершения преступления следует, что незаконные действия осужденного совершены им при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом, по смыслу закона, действовавшего на момент совершения осужденным преступления, для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имело значения, кто является другой стороной договора - (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).

Исходя из приведенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит необходимым действия Павлова В.К. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ - как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, по которой назначить наказание с учетом требований ст.ст.6,43, 60 УК РФ. Учтя при этом в качестве смягчающих наказание, все те обстоятельства, приведенные в приговоре суда первой инстанции и, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Учитывая обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, наступившие последствия в виде причинения материального ущерба значительному числу потерпевших, суд апелляционной инстанции приходит к убеждению о необходимости назначения Павлову В.К. наказания в виде реального лишения свободы на срок, в пределах санкции статьи. Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень и характер как преступления, так и личности осужденного, не имеется.

Оснований для назначения Павлову В.К. наказания в виде принудительных работ также не имеется, так как исходя из установленных судом обстоятельств совершения преступления, размера причиненного ущерба, исправление осужденного без отбывания наказания в виде лишения свободы невозможно.

По этим же основаниям, не имеется оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Исходя из длительности осуществления осужденным преступной деятельности, размера причиненного потерпевшим ущерба, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить для отбывания лишения свободы Павлову В.КЕ., в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ, исправительную колонию общего режима.

Внося данные изменения, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N 32-П от 11 декабря 2014 года, статья 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), признана не соответствующей Конституции Российской Федерации и с 12 июня 2015 года признана утратившей силу. В связи с чем, с указанного времени уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности предусматривается ст. 159 УК РФ.

Однако деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенные до 12 июня 2015 года, как не декриминализированные, в силу положений ст. ст. 9, 10 УК РФ, подлежат квалификации по данному уголовному закону, предусматривающему более мягкое наказание.

Сроки давности привлечения Павлова В.К. к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), на момент постановления приговора, и проверки его законности, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ, не истекли.

Доводы апелляционного представления о том, что суд не рассмотрел вопрос о необходимости назначения Павлову В.К. дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью в соответствии со ст. 47 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит не состоятельными. При назначении наказания Павлову В.К. суду первой инстанции были известны и учтены все те, приведенные в апелляционном представлении, обстоятельства. Учитывая изложенное, а также, с учетом переквалификации действий осужденного на менее тяжкий уголовный закон, суд апелляционной инстанции, также, не находит оснований для назначения дополнительного наказания, в порядке ст. 47 УК РФ.

Помимо того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда относительно осуждения Павлова В.К. по п.б. ч.2 ст. 165 УК РФ.

Признавая Павлова В.К. виновным в причинении имущественного ущерба собственнику путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, суд не учел, что преступление, предусмотренное ст. 165 УК РФ, относится к корыстным преступлениям против собственности, не сопряженным с хищением чужого имущества, но причиняющее собственнику или владельцу имущественный ущерб.

При совершении указанного преступления переход имущества из владения собственника или иного владельца во владение виновного лица не происходит, т.е. имеет место причинение имущественного вреда без признаков хищения. Ущерб собственнику причиняется в результате упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо действительно могло получить и получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При этом, субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом на извлечение материальной выгоды за чужой счет, что должно охватываться сознанием виновного и определять характер его действий.

Законодателем установлен способ совершения данного преступления - путем обмана или злоупотребления доверием.

Однако, как полагает суд апелляционной инстанции, таких обстоятельств стороной обвинения не представлено, в приговоре не приведено. При изложении обстоятельств события преступления, признанного доказанным, не описано и не доказано, в чем выразились обман и злоупотребление доверием со стороны Павлова В.К., как способ совершения преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, на момент заключения договоров : на выполнение проектно-сметной документации на 9-ти этажный жилой дом - с ООО ППФ «<данные изъяты>» в лице М.В.В. ; и на оказание услуг по доставке строительных материалов на строительство указанного дома - с ИП Ш.З.А. , в лице Ш.З.А. .

Из предъявленного Павлов В.К. обвинения и, установленных судом обстоятельств следует, что все мошеннические действия им совершены для реализации умысла, направленного на хищение в течение длительного периода времени денежных средств и иного имущества неопределенного круга лиц, в особо крупном размере. Для этого он разработал план преступных действий, позволивших ему путем обмана и злоупотребления доверием завладеть денежными средствами и иным имуществом дольщиков дома, а также лиц, инвестирующих в строительство денежные средства и лиц, не осведомленных о его преступных намерениях, которых он привлек для создания видимости исполнения своих обязательств - М.В.В. - директора ООО ППФ «<данные изъяты>» - для выполнения проектно-сметных работ, и Ш.З.А. – для выполнения услуг по доставке строительных материалов.

Таким образом, обстоятельств, свидетельствующих о наличии обмана и злоупотребления доверием в намерении Павлова В.К. исполнить обязательства на момент заключения указанных и сопутствующих договоров, по делу не установлено и ему в вину не вменялось. При установленных обстоятельствах, действия Павлова В.К. по его участию в заключении договоров с ООО ППФ «<данные изъяты>» и ИП <данные изъяты> и, связанные с этими договорами негативные последствия для потерпевших М.В.В. и Ш.З.А. , не образуют состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ.

Поэтому, приговор в части осуждения Павлова В.К. по п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, подлежит отмене, а производство по делу - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В этой связи, подлежит исключению из резолютивной части приговора решение суда в части разрешения заявленного потерпевшим Ш.З.А. гражданского иска к Павлову В.К. о возмещении вреда. На основании ч.2 ст.306 УПК РФ гражданский иск о взыскании в его пользу с Павлова В.К. указанной суммы в счет возмещения материального ущерба следует оставить без рассмотрения.

Решения суда относительно взыскания с осужденного процессуальных издержек, связанных с оплатой вознаграждения адвокату в ходе предварительного и судебного следствия, а также относительно взыскания с него сумм причиненного потерпевшим материального вреда, вопреки доводам жалобы адвоката, не противоречат требованиям уголовно-процессуального закона.

Однако, с учетом внесенных изменений – отмену приговора в части осуждения Павлова В.К. по п. б.ч.2 ст. 165 УК РФ, подлежит уменьшению сумма процессуальных издержек, связанных с оплатой вознаграждения адвокату, подлежащая взысканию с осужденного.

Поскольку установлена вина Павлова В.К. в причинении имущественного вреда ряду потерпевших по данному уголовному делу, судом рассмотрены и удовлетворены их исковые требования о взыскании с осужденного сумм причиненного преступлением материального ущерба, суд правомерно сохранил арест на имущество Павлова В.К. в виде недостроенного дома, расположенного по <адрес> в <адрес>, для обеспечения исполнения приговора в этой части. В случае возникновения сомнений и неясностей при исполнении приговора в указанной части осужденный вправе обратиться в суд с ходатайством для их разрешения в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ.

Арест наложен в целях обеспечения исполнения приговора суда в части гражданского иска. На момент принятия решения судом первой инстанции, гражданские иски осужденным не погашены, т.е. актуальность сохранения ареста на имущество сохраняется.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Новоалтайского городского суда Алтайского края от 12 ноября 2018 года в отношении Павлова Валентина Калистратовича в части осуждения по п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ, отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях состава преступления, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

На основании ст. 134 УПК РФ признать за Павловым В.К., в этой части, право на реабилитацию.

Отменить решение об удовлетворении заявленного потерпевшим Ш.З.А. гражданского иска к Павлову В.К. о возмещении материального ущерба в размере 491 850 рублей. На основании ч.2 ст.306 УПК РФ гражданский иск о взыскании в его пользу с Павлова В.К. указанной суммы в счет возмещения материального ущерба оставить без рассмотрения.

Этот же приговор в части осуждения Павлова В.К. по ч.4 ст. 159 УК РФ – изменить, переквалифицировав его действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ), по которой назначить 4 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении Павлову В.К. наказания.

Уменьшить сумму процессуальных издержек, связанных с оплатой вознаграждения адвокату, подлежащих взысканию с Павлова В.К. до 60 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично. Апелляционную жалобу осужденного и апелляционное представление – оставить без удовлетворения.

Председательствующий Г.Л. Бусаргина

Судьи Л.А.Ведищева

В.Ю.Черников

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>