Решение от 11.05.2021 по делу № 7У-3191/2021 [77-1335/2021] от 19.03.2021

№77-1335/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                              11 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    председательствующего Семенова О.М.,

    судей Мядзелец О.А. и Шкоды А.В.,

    при помощнике судьи, ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, Шамардиной В.В.,

    с участием прокурора Старостиной Е.Л.,

защитника – адвоката Тюриной М.В., действующей в интересах осужденного Смирнова А.С.,

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Смирнова А.С. на приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 21 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 6 ноября 2020 года.

    Заслушав доклад судьи Семенова О.М., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, выступления защитника Тюриной, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Старостиной, полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Рыбинского городского суда Ярославской области от 21 сентября 2020 года

Смирнов А.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: по приговору Рыбинского городского суда Ярославской области от 7 декабря 2010 года (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Ярославского областного суда от 18 февраля 2011 года, постановлением Рыбинского городского суда Ярославской области от 23 августа 2013 года) по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к окончательному наказанию на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) в виде 6 лет 11 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 3 ноября 2017 года по отбытии срока наказания,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору разрешены вопросы о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок отбытия наказания, разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 6 ноября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Смирнов признан виновным в совершении кражи, то есть <данные изъяты> хищения чужого имущества, с банковского счета.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Выражая несогласие с принятыми судебными решениями, осужденный в кассационной жалобе просит приговор изменить, переквалифицировать им содеянное на ч. 2 ст. 158 УК РФ, снизив размер назначенного наказания, ссылаясь на следующее.

Полагает, что им содеянное не может быть квалифицировано по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку хищение им осуществлено с помощью банковской карты, которая использовалась как электронный носитель для доступа к банковскому счету.

С учетом изложенного считает, что его действия не образуют опасного рецидива преступления, а назначенное ему наказание подлежит смягчению.

В возражениях на кассационную жалобу помощник Рыбинского городского прокурора Тихомирова К.Д. просит оставить приговор и апелляционное определение без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступивших на нее возражений, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

    В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов.

Как видно из материалов уголовного дела, в суде первой инстанции защиту Смирнова осуществлял адвокат Алмазов С.Ю., с которым было заключено соответствующее соглашение (т. 2, л.д. 160).

Указанным защитником, также как и самим осужденным была подана апелляционная жалоба на приговор суда, которая была рассмотрена судом апелляционной инстанции 6 ноября 2020 года.

Смирнов в расписке, полученной от осужденного после постановления приговора, указал о желании воспользоваться в суде апелляционной инстанции помощью защитника по соглашению Алмазова (т.2, л.д. 220).

Судья суда апелляционной инстанции назначила судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб, указав о необходимости обеспечения участия защитника и уведомления адвоката Алмазова (т. 2 л.д.227). Указанный защитник был уведомлен судом апелляционной инстанции о рассмотрении уголовного дела. При этом данный защитник не сообщал о том, что не примет участие в рассмотрении уголовного дела, либо об отсутствии заключенного с ним соглашения (т. 2, л.д. 228). Каких-либо иных данных, свидетельствующих об отказе адвоката Алмазова от защиты Смирнова, материалы уголовного дела не содержат.

Вместе с тем 3 ноября 2020 года с материалами уголовного дела ознакомилась защитник – адвокат Потапова Н.А., представившая ордер от 2 ноября 2020 года, в соответствии с которым ей в порядке ст. 51 УПК РФ поручена защита Смирнова в суде апелляционной инстанции (т. 2, л.д.232, 233). 6 ноября 2020 года защитник Потапова осуществляла защиту Смирнова в суде апелляционной инстанции. При этом судом апелляционной инстанции не указаны обстоятельства, которые привели к необходимости назначения Смирнову защитника в порядке ст. 51 УПК РФ. Мнение участников судебного разбирательства, в том числе осужденного относительно возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие защитника - адвоката Алмазова, причины неявки данного защитника судом апелляционной инстанции не выяснялись, согласия на замену адвоката и предоставление ему судом защитника по назначению Смирнов не давал, указав лишь об отсутствии у него возражений по рассмотрению уголовного дела в отсутствие потерпевшей и взыскании с него процессуальных издержек. Отсутствует в материалах уголовного дела и письменный отказ Смирнова от защитника Алмазова.

Согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Участие защитника может также быть обеспечено судом, но по просьбе обвиняемого, не имеющего защитника (ч. 2 ст. 50 УПК РФ) либо независимо от такой просьбы, если закон предусматривает обязательное участие защитника (ч. 1 ст. 51 УПК РФ) в соответствии с ч. 3 ст. 51 УПК РФ.

Право на выбор адвоката относится к числу фундаментальных положений, включенных в систему норм, составляющих институт обеспечения права на защиту. Указанное право не может быть ограничено в зависимости от стадии судопроизводства. Замена участвующего по соглашению адвоката адвокатом по назначению предусмотрена в законе только как исключение из общего правила.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о нарушении права на защиту осужденного Смирнова при рассмотрении дела в апелляционном порядке, которое относится к числу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотрено п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ в качестве безусловного основания отмены судебного решения.

При таких данных апелляционное определение в отношении Смирнова нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем оно подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, дать оценку доводам апелляционных и кассационной жалоб, после чего принять законное и обоснованное решение по делу.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении осужденного судебная коллегия исходит из следующего.

Судебная коллегия учитывает наличие у Смирнова судимости за совершение особо тяжких преступлений, отсутствие официального трудоустройства, отрицательные характеристики осужденного с места жительства. Принимая во внимание также характер и степень общественной опасности инкриминируемого Смирнову деяния, наказание, назначенное осужденному по приговору суда, в соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, учитывая презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Смирнову меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 6 ░░░░░░ 2020 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░░ 15 ░░░░░░░ 1987 ░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░ 2 ░░░░░░, ░░ ░░░░ ░░ 10 ░░░░ 2021 ░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: