Решение по делу № 22-3/2024 (22-2370/2023;) от 07.09.2023

                                                                    Дело № 22-3/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                                                          11 января 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:

председательствующего – судьи Хлыновой Л.Р.,

судей: Харитошина А.В., Блашковой Л.Л.,

при секретаре Казаковой Е.С.,

с участием прокурора Ивлевой М.Д.,

защитника – адвоката: Добрыниной О.С.,

общественного защитника Кошелевой С.А.,

осужденного Кошелева А.А.(посредством видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Добрыниной О.С. на постановление Сургутского районного суда от 19 мая 2022 года, апелляционному представлению государственного обвинителя Лебедевой Е.А., апелляционным жалобам: адвоката Добрыниной О.С., общественного защитника Кошелевой С.А., осужденного Кошелева А.А. на приговор Сургутского районного суда от 26 мая 2023 года, которыми отказано в отводе судьи Фадеева М.Е. и вынесен обвинительный приговор в отношении

    Кошелева (ФИО)37, родившегося (дата) в (адрес), гражданина РФ, имеющего среднее образование, холостого, работающего в ООО «Рандеву», проживающего по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, (адрес), ранее не судимого,

осуждённого по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 230 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно осуждён к 18 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с (дата) до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, и подлежит отмене после его вступления в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи (ФИО)17, изложившей обстоятельства дела, краткое содержание приговора и постановления, доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора (ФИО)7, полагавшей необходимым приговор отменить, осужденного (ФИО)1, адвоката (ФИО)21 и общественного защитника (ФИО)8, просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

(ФИО)1 осужден: за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (ФИО)9 и (ФИО)10;

за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору Потерпевший №1;

за склонение Потерпевший №1 к потреблению наркотического средства;

за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Согласно приговору суда, преступления совершены в (адрес): (дата), (дата), (дата), (дата), при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель (ФИО)11 просит приговор изменить, назначить осужденному наказание с применением ст.62, 66 УК РФ, при зачете времени содержания под стражей применить положения ч.3.2 ст.72 УК РФ. Указывает, что в резолютивной части приговора за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ суд назначил наказание в виде 9 лет лишения свободы, тогда как максимально возможный размер наказания при наличии неоконченного преступления и активного способствования раскрытию и расследованию преступления составляет 10 лет лишения свободы. Полагает, что суд не учел в полном объеме и не принял во внимание установленные в описательно – мотивировочной части приговора смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч.1 и 2 ст.61 УК РФ. Также отмечает, что судом неверно применены положения ст.72 УК РФ, поскольку в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ применяется специальная норма, предусмотренная положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В апелляционных жалобах общественный защитник (ФИО)8, осужденный (ФИО)1 и защитник-адвокат (ФИО)21 просят приговор от (дата) отменить, вынести в отношении (ФИО)1 оправдательный приговор. В совокупности приводят следующие доводы: защитой в прениях сторон указаны все нарушения, допущенные при рассмотрении уголовного дела судом. Судом неоднократно было отказано в ходатайствах о запросе биллинга, осмотре телефона, которые имели существенное значение для установления невиновности осужденного. Судом не исследован не только сотовый телефон, но и не дана должная оценка протоколу осмотра сотовых телефонов (ФИО)22 и (ФИО)23 от (дата), который проведен с многочисленными нарушениями, а именно нарушены требования ч.5 ст.164, ст.166, ч.2 ст.168 УПК РФ.

Считают, что приговор постановлен с обвинительным уклоном и имеет искаженный характер. Суд необоснованно отнесся критически ко всем показаниям обвиняемого, свидетелей защиты, обвинения, потерпевшего, которые не подтвердили причастность (ФИО)1 к преступлениям. Сам (ФИО)1 пояснил, что первоначальные показания были даны им под давлением, вследствие угроз ему и его близким. Объективных доказательств, свидетельствующих, что измененные показания (ФИО)1 являются способом защиты, не имеется, более того, такие выводы суда противоречат позиции Верховного Суда РФ изложенной в п. «12, 13, 14» Постановления Пленума ВС РФ (номер) от (дата) «О судебном приговоре». Также суд пришел к необоснованному выводу, что свидетель Муравьев является заинтересованным лицом, при этом объективных данных этого суду представлено не было. Суд указал, что не доверяет показаниям свидетеля Ширшова по факту употребления Потерпевший №1 наркотических средств, так как это не опровергает факта склонения к употреблению наркотических средств, при этом не дана оценка тому, что Потерпевший №1 уже употреблял наркотики. Просят обратить внимание суда на установленный факт посещения обвиняемого в отсутствие защитника в ИВС свидетелем Шерметовым, который отрицал факт посещения. Ставят под сомнение показания сотрудника полиции Коровина по факту обнаружения закладки по фотографии находящейся в телефоне осужденного. Считают, что при описании преступного деяния органом предварительного расследования, а в последующем и стороной обвинения не указаны существенные для данного обвинения обстоятельства, а именно время совершения преступления, квалифицированного по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности. Перечисленные доказательства получены с нарушением положений ч.2 ст.50 Конституции РФ, требований УПК РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ. Наличие проведенных операций по переводу денежных средств, не свидетельствует о получении денежных средств преступным путем. В судебном заседании был приобщен приговор Сургутского районного суда от (дата) в отношении (ФИО)23, осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ, согласно которого, он по тем же обстоятельствам был привлечен к уголовной ответственности, при этом данный приговор носит преюдициальный характер, поскольку протоколы задержания, личного досмотра, составлены последовательно один за другим, у них общие понятые, в материалах дела они фигурируют как соучастники. Обращают внимание, что с осужденным было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве и при рассмотрении ранее отменного приговора было установлено выполнение им всех условий соглашения. При этом суд посчитал необоснованными доводы стороны защиты о назначении наказания в соответствии с п. 16.1 постановления Пленума ВС РФ (номер) от (дата), поскольку ранее уголовное дело в отношении (ФИО)22 по правилам гл.40 УПК РФ не рассматривалось. Считают, что следствием нарушен порядок представления результатов ОРД следователю, предусмотренный требованиями п.15 межведомственной Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом от (дата). На бланке сообщения о результатах ОРД отсутствует регистрационный исходящий и входящий номер документа. Отсутствие штампов на сообщении о результатах ОРД с исходящим и входящим регистрационными номерами и датами их отправления и получения в разных подразделениях УМВД России по ХМАО-Югре свидетельствует о необходимости в соответствии со ст.75 УПК РФ - признать недопустимыми доказательствами результатов ОРД. Обращают внимание на протоколы личного досмотра (ФИО)22 и (ФИО)23, где им не было разъяснено право на защиту, что влечёт недопустимость данных доказательств. Явное несоответствие даты и времени отраженных сведений в фототаблице на фото (номер), 6, 7 к протоколу личного досмотра дате и времени составления протокола личного досмотра в отношении (ФИО)12 свидетельствует о существенном нарушении уголовно - процессуального закона и о подложности указанных сведений. Время, отраженное на фото (номер),6,7 в фототаблице к протоколу личного досмотра (ФИО)13 является временем создания данных сведений с наименованием «список продуктов» с географическими координатами и помещениях их в телефон, находившийся в пользовании (ФИО)13, а не временем, зафиксировавшим их просмотр на телефоне в период личного досмотра. Изъятые телефоны были помещены в прозрачные полимерные пакеты, нахождение в которых не исключает возможность внесения любым лицом изменений в содержание папок, имеющихся в телефоне. Информация в сотовом телефоне, изъятом у (ФИО)12 с момента его задержания, которое состоялось ранее момента производства личного досмотра, до момента проведения личного досмотра и в период его проведения могла быть искажена и не может отвечать в связи с этим позициям достоверности и объективности. Информация о том, что понятые при досмотре видели содержание информации в изымаемых сотовых телефонах, не имеется, данный факт в судебном заседании не выяснялся, однако показания понятых Свидетель №6 и Свидетель №5 были положены в основу приговора. Стороной защиты заявлялось ходатайство о вызове данных свидетелей, с целью устранения противоречий, однако судом было отказано. Подтвердить факт наличия в сотовом телефоне (ФИО)12, сведений о папке «список продуктов» с обнаруженным содержимым на начало личного досмотра не возможно. Считают, что записи в сотовом телефоне созданы сотрудниками полиции в целях фальсификации результатов ОРД с последующим формированием фальсификации доказательств по данному уголовному делу, на основе указанных, якобы результатов ОРД. Сведения о специалисте (ФИО)14 в материалах уголовного дела отсутствуют. Подписка указанного лица о разъяснении ему ответственности по ст.ст. 307, 310 УК РФ в материалах дела отсутствует, что является нарушением ст.ст. 58, 168 УПК РФ. Протокол осмотра предметов (документов) от (дата) составлен с нарушением требований ч. 5 ст. 164, ч. 2 ст. 168, ст. 166 УПК РФ. Осмотр сотовых телефонов, находившихся в пользовании (ФИО)1 и (ФИО)12, осуществлен следователем за рамками времени, обозначенного как период проведения данного следственного действия, отраженного как произведенного с 09:30 до 11:30. Осмотр места происшествия произведен с нарушениями, так как в протоколе отсутствует отражение всего хода следственного действия, не отражено посещение всех необходимых к исследованию координат. Считают, что протокол личного досмотра (ФИО)1 от (дата), протокол осмотра предметов (документов) от (дата), протокол осмотра места происшествия от (дата) получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и в соответствии со ст. 75 УПК РФ не могут быть положены в основу приговора. Все доказательства по делу носят предположительный характер относительно участия (ФИО)1 в группе лиц, принимавших участие в сбыте наркотических средств и ни одно из них, ни все они в совокупности вины (ФИО)1 к покушению на сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не подтверждают. При вынесении приговора суд необоснованно сослался на п. 25 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации (номер) от (дата), который не относиться к рассмотрению уголовных дел. Назначенное наказание в виде 18 лет лишения свободы с учетом смягчающих обстоятельств является чрезмерно суровым не отвечающим их целям.

Кроме того, в апелляционной жалобе адвокат (ФИО)21 просит постановление от (дата) отменить. Полагает, что при вынесении постановления были нарушены требования ст.9 УПК РФ, поскольку суд не удовлетворил ходатайство защиты и не исключил из числа доказательств результаты ОРМ, протоколы следственных действий, и иные доказательства, о которых заявлялось в судебном заседании, зная об исключении данных доказательств по приговору в отношении (ФИО)12 судом апелляционной инстанции, которому также вменяется данный состав преступления.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении (ФИО)1, не выполнены.

К существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относятся, в частности, рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда.

Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод (ч.1 ст.46), возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

Согласно ч. 1 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела при новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от (дата) (номер)-П, определениях от (дата) (номер) и от (дата) (номер)-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания и послуживших основанием для постановления приговора.

Соответственно, высказанная судьей позиция относительно вопросов, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела, является безусловным препятствием для разрешения уголовного дела этим судьей, поскольку иное ставит под сомнение как требование о справедливости и беспристрастности суда, выносящего итоговое решение, так и законность и обоснованность самого судебного решения, которое будет принято по делу в конечном счете.

Данные требования по настоящему уголовному делу были нарушены.

Так, из материалов уголовного дела следует, что судья Фадеев М.Е. постановивший обжалуемый приговор от (дата), ранее – (дата) постановил приговор в отношении (ФИО)9

Приговором в отношении (ФИО)9 было установлено, что он 10.06.2019г. около 17 часов 25 минут, находясь в подъезде (номер), (адрес) в г.(адрес) у неустановленного лица за 2800 рублей, незаконно, умышленно приобрел вещество, которое согласно справки об экспертном исследовании (номер) от (дата) и заключения эксперта (номер) от (дата) содержит в своем составе a-PVP (a-пирролидиновалерофенон), являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 1,43 грамм.

Поскольку рассматривавший уголовное дело судья Фадеев М.Е., высказался по существу рассматриваемого уголовного дела, с учетом необходимости соблюдения принципа беспристрастности, он не вправе был участвовать в рассмотрении дела и повторном исследовании этих же обстоятельств, но в отношении (ФИО)1

При рассмотрении настоящего уголовного дела судьей Фадеевым М.Е. установлено, (ФИО)1, реализуя свой преступный умысел, находясь в преступном сговоре с неустановленным лицом, зарегистрированным в программе обмена сообщениями «Telegram» под псевдонимом «ВикторВ Саппорт», без предварительной договоренности с потребителями наркотических средств, в вечернее время (дата), поместил часть указанного вещества, содержащего в своем составе ?-PVP (?-пирролидиновалерофенон), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 1,43 грамм, в тайнике, расположенном в электрощитовой на лестничной площадке второго этажа подъезда (номер) (адрес) в г.(адрес) ХМАО-Югры, которое впоследствии приобрел (ФИО)9 (дата).

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавших с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение.

Поскольку выявленные нарушения, влекут отмену судебного решения по процессуальным основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов апелляционного представления и апелляционных жалоб, которые могут стать предметом рассмотрения при новом судебном разбирательстве.

Принимая во внимание, что (ФИО)1 обвиняется в совершении, в том числе и особо тяжких преступлений, данные о его личности, судебная коллегия полагает, что имеется риск того, что находясь на свободе, при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, последний может скрыться от суда, тем самым воспрепятствовать рассмотрению уголовного дела в разумный срок, в связи с чем, в соответствии со ст. 255 УПК РФ, считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражей оставить прежнюю, продлив её срок на три месяца.

    На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

                                              ОПРЕДЕЛИЛА:

    приговор Сургутского районного суда от 26 мая 2023 года в отношении Кошелева (ФИО)38 осужденного по п. «г» ч. 4 ст. 228.1, п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 230,ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить.

    Уголовное дело передать на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

    Меру пресечения Кошелеву А.С. оставить прежнюю в виде содержания под стражей, продлить её срок на 3(три) месяца, то есть до 11 апреля 2024 года.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) путем подачи кассационных жалобы или представления через Сургутский районный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащимся под стражей, с момента получения копии апелляционного определения.

    В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ.

    Председательствующий

    Судьи