Решение от 01.03.2022 по делу № 22-924/2022 от 02.02.2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    1 марта 2022 года    г.Уфа

          Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего судьи Колесникова К.А., судей Янбетова А.Р. и Галимзяновой З.Т.,

при секретаре Куковякине В.В.,

с участием прокурора Зайнуллина А.М.,

защитника – адвоката Больших А.В.,

осужденного Грачева А.В. (в режиме видеоконференц-связи),

          рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению прокурора Валикова М.С., жалобам осужденного Грачева А.В. и адвоката Больших А.В. в его интересах на приговор ... суда ... от 3 декабря 2021 года, по которому

Грачев А.В., дата г.р., судимый:

- 24 января 2008 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года;

- 18 октября 2010 года по ч.1 ст.228, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы;

- 1 ноября 2010 года, с последующими изменениями, по ч.2 ст.159, ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы;

- 26 декабря 2011 года по ч.1 ст.228, ст.70 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы;

- 10 июля 2014 года по п. «г» ч.2 ст.161, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы;

- 22 июня 2016 года по ч.4 ст.111, ч.5 ст.69 УК РФ к 10 годам лишения свободы; освобожденный 12.10.2020 г. по отбытию наказания,

осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

          Избранная осужденному мера пресечения в виде заключения под стражу действует до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания его под стражей с 19 мая 2021 г. по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

    Разрешена судьба вещественных доказательств.

          Заслушав доклад судьи Галимзяновой З.Т., выступления осужденного Грачева А.В. и адвоката Больших А.В. в поддержку доводов жалоб, мнение прокурора Зайнуллина А.М. об изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

              Грачев А.В. признан виновным в незаконном сбыте 17 и 18 мая 2021 года в ходе ОРМ «Наблюдение» и «Проверочная закупка» ПСВ наркотического средства героин (диацетилморфин), в значительном размере: 17 мая – за 1000 руб., массой 0,955 г; 18 мая за 1500 руб., массой 0,436 г, в полимерных пакетиках; после задержания при нем обнаружено и изъято такое же наркотическое средство, массой 0,527 г, в бумажном свертке, которое незаконно хранил с целью последующего незаконного сбыта, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

    По постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой свыше 0,5 г составляют значительный размер, свыше 2,5 г – крупный размер, свыше 1000 г – особо крупный размер.

          В судебном заседании вину он не признал, дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении Белорецкого межрайонного прокурора Валикова М.С. ставится вопрос об изменении приговора ввиду несправедливости и мягкости, соразмерном увеличении назначенного наказания. По мотиву того, что Грачев А.В. привлекался к уголовной ответственности, на путь исправления не встал, должных выводов не сделал. Отрицательно характеризуется.

Дополнительное апелляционное представление прокурора рассмотрению не подлежит, поскольку поступило в суд апелляционной инстанции позднее чем за 5 суток до начала судебного заседания.

В апелляционных жалобах с дополнениями осужденный и защитник, излагая нормы Конституции РФ, УК РФ, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 г. №55, Пакта о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, просят отменить приговор и оправдать его. Ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, не соблюден принцип состязательности сторон. Виновность Грачева А.В. в совершении преступления не доказана, сотрудниками полиции совершена провокация, материалы сфальсифицированы. Не учтено, что первоначальные пояснения и показания им даны под психологическим давлением, при плохом самочувствии. Обнаруженное у него наркотическое средство подброшено, могло храниться и для личного употребления. В ходе обыска в его жилище каких-либо предметов, необходимых для его взвешивания, расфасовки не обнаружено. Приобрести героин массой около 2 г у него не было финансовой возможности, интернет-магазины таким крупным весом не продают. Приобретенное наркотическое средство он употребил. 17.05.2021 г. с ПСВ не встречался, ни о чем не договаривался. Доводы стороны защиты не проверены и не опровергнуты. Противоречия не устранены. Каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности не оценено. В материалах ОРМ отсутствуют сведения о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Одного сообщения ПСВ, наркозависимого судимого лица, и рапорта оперативного сотрудника полиции для этого недостаточно. Они сами явились инициаторами сбыта наркотического средства. Из детализации телефонных соединений видно, что 18 мая 2021 г. он звонил Грачеву 17 раз. Его показания, данные на предварительном следствии, в суде не оглашались, положены в основу приговора. Показания в ходе судебного следствия во внимание не приняты. Показания неявившихся в суд свидетелей ШВИ, АИЭ, АИС и ЗАЭ, понятых, не присутствовавших при проведении оперативных мероприятий, оглашены без согласия стороны защиты. По многим уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств в адрес, они проходят как свидетели, участвовавшие в качестве понятых или сотрудников полиции. В назначении и проведении сравнительной экспертизы изъятых наркотических средств необоснованно отказано. Материалы ОРМ от 17.05.2021 г. к уголовному делу в отношении Грачева не приобщены, документов об этом не имеется. В актах и протоколах досмотра нет подписи понятого ШВИ. Из фототаблиц следует, что изъятые полимерные пакетики с находящимися в них веществами вскрыты. Судом удостоверена правильность замечаний на протоколы судебных заседаний от 1 и 15.12.2021 г. Свидетель ПСВ обратился с заявлениями в различные органы о том, что им даны ложные показания, его заставили участвовать в ОРМ «Контрольная закупка».

В возражении прокурор Валиков М.С. предлагает оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, указывая на несостоятельность изложенных в них доводов.

         Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб, возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

         Вывод суда о виновности Грачева А.В. в незаконном сбыте наркотического средства, в значительном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

Его доводы в свою защиту проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными.

         В суде он показал, что с ПСВ 17.05.2021 г. не встречался. 18.05.2021 г. наркотическое средство не передавал, хотя тот названивал, уговаривал приобрести совместно, перевел ему 1500 руб. Обнаруженное у него наркотическое средство подкинули сотрудники полиции.

         Однако будучи допрошенным с соблюдением требований уголовно-процессуального закона 26.07.2021 г. в качестве обвиняемого показал, что в Интернете приобрел наркотическое средство, часть употребил, оставшееся разложил в два полимерных пакетика и один бумажный сверток. 17 и 18.05.2021 г. продал ПСВ за 1 тыс. и 1,5 тыс. руб. полимерные пакетики с наркотическим средством. После задержания сотрудники полиции обнаружили и изъяли у него бумажный сверток с наркотическим средством, которое тоже хотел потом продать.

         27.07.2021 г. проведена проверка его показаний на месте, есть фототаблица.

         По показаниям свидетеля ПСВ, более полно содержащегося в аудиозаписи судебного заседания, он является потребителем наркотических средств, иногда приобретает их у знакомого Грачева. 17.05.2021 г. приобрел у него героин. После задержания рассказал об этом сотрудникам полиции. 18.05.2021 г. по их предложению участвовал условным покупателем, полученные денежные средства перевел ему. Встретился с ним, получил из рук в руки полимерный пакет с наркотическим средством.

          Изложенные свидетелем обстоятельства дела отражены в актах ОРМ «Наблюдение» в отношении ПСВ, ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Грачева, акте исследования денежных средств, досмотров ПСВ, произведенных в присутствии понятых ЮДА и СИЗ, АИС и ЗАЭ

          По заключениям эксперта, изъятое у него и Грачева порошкообразное вещество содержит в своем составе наркотическое средство – героин (диацетилморфин). Их масса составляет 0,955 г, 0,416 г и 0,507 г.

         В памяти изъятого мобильного телефона имеются сведения о контактах, вызовах, смс-переписке, переписке с использованием приложений.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ и, сопоставив их между собой, дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности для обоснования выводов о виновности Грачева в содеянном. При этом суд в приговоре указал основания и мотивы, по которым он принял доказательства в качестве достоверных.

          Оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми, добытыми с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, не выявлено.

Постановленный судом приговор в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона к его содержанию, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку, с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к настоящему делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

    Из протоколов судебных заседаний видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

          Сохраняя беспристрастность, суд обеспечил проведение судебного разбирательства, всестороннее и полное исследование обстоятельств дела на основе принципов состязательности сторон, их равноправия, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

          Заявленные сторонами ходатайства, замечания на протоколы судебных заседаний рассмотрены судом в установленном законом порядке, с вынесением мотивированных решений.

          Вопреки доводам жалоб, при проведении оперативно-розыскных мероприятий, оформлении и передаче следователю нарушений требований уголовно-процессуального закона не установлено, в связи с чем, результаты оперативно-розыскной деятельности, проведенных с соблюдением требований УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», обоснованно признаны судом в качестве допустимых доказательств.

          Ст.7 закона предусмотрено, что одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшими известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

          Из материалов уголовного дела следует, что умысел на сбыт наркотических средств возник у Грачева самостоятельно, независимо от деятельности лиц, проводивших оперативно-розыскное мероприятие, поведения ПСВ, все подготовительные действия им выполнены, договоренность с ним была, 17 и 18.05.2021 г. наркотическое средство передано за деньги, осуществлена возмездная его реализация.

          Проверка оперативной информации о причастности первоначально ПСВ, а затем Грачева к незаконному обороту наркотических средств соответствовала задачам оперативно-розыскной деятельности, преследовала конкретную цель.

          Результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены органу дознания, следователю постановлениями врио начальника ОМВД России ... МБС от 19 и 21 мая 2021 г.

          Рапорты и постановления от 17 и 18.05.2021 г. оперуполномоченного ... ФЭР, согласованные и утвержденные руководителями, – это законные основания для проведения ОРМ «Наблюдение», «Проверочная закупка».

          Заверенные копии материалов ОРМ от 17.05.2021 г. и документов из уголовного дела в отношении ПСВ, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, переданы следователю дознавателем.

          Задержанный 17.05.2021 г. ПСВ в присутствии понятых СИЗ и ЮДА пояснил, что изъятое у него из правого нагрудного кармана рубашки наркотическое средство приобрел у знакомого парня по имени А, по кличке Грач за 1 тыс. руб. 18.05.2021 г. он участвовал в качестве условного покупателя в ОРМ «Проверочная закупка», что подтверждено актами и протоколом его личного досмотра, выдачи им пакетика с наркотическим средством. Все документы подписаны участвовавшими лицами без замечаний и дополнений. ПСВ, СИЗ и ЮДА допрошены в суде, возможность задавать им вопросы сторонам предоставлена.

          Письменное заявление ПСВ от 18.05.2021 г. о добровольном участии в ОРМ, разъяснении недопустимости провокационных действий имеется. Дальнейшее его поведение после осуждения, доводы о том, что оговорил, заставили участвовать, объясняются желанием помочь Грачеву избежать уголовной ответственности.

          При личном досмотре 18.05.2021 г., ни в дальнейшем в ходе предварительного следствия Грачев об отсутствии понятых (АИЭ и ШВИ), о том, что наркотическое средство подкинули, не заявлял, все подписал. Оно обнаружено и изъято из правого наружного кармана спортивного трико. Там же лежала и банковская карта, на которую перечислены денежные средства в сумме 1500 руб.

           Доводы об оказании на него при задержании и содержании под стражей психологического воздействия сотрудниками полиции ничем не подтверждены.

          Цены на наркотические средства и объем их продаж при незаконном обороте устанавливаются лицами, их сбывающими, никем не контролируются.

          Участие некоторых лиц понятыми по другим уголовным делам не говорит об их заинтересованности в исходе дела.

          К протоколам личных досмотров, акту ОРМ «Проверочная закупка» приложены фототаблицы. Изъятые порошкообразные вещества находятся в полиэтиленовых пакетиках, бумажном свертке. Меченные денежные средства с помощью банкомата переведены на карту Грачева.

          На исследование к экспертам наркотические средства поступили в упаковке (бумажных пакетах), не имеющих нарушений, исключающей доступ к содержимому, с печатями, подписями и пояснительными надписями.

          Технические ошибки во времени проведенных досмотров, отсутствие подписей на некоторых листах досмотров об их недопустимости как доказательств не свидетельствуют.

          Из детализации телефонных соединений видно, что 17 и 18 мая 2021 г. ПСВ и Грачев неоднократно созванивались.

         При назначении Грачеву наказания судом принято во внимание, что по месту жительства он характеризуется удовлетворительно, на учете у врача психиатра не состоит. Смягчающими обстоятельствами учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние его здоровья, признание вины в ходе предварительного следствия. Отягчающим обстоятельством признан рецидив преступлений.

Выводы о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ мотивированы. С этими выводами согласна и судебная коллегия.

Оснований для усиления назначенного наказания не выявлено.

Верно определен в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ и вид исправительной колонии, где осужденному надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не допущено.

Вместе с тем оно подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, устранимых апелляционным судом.

В судебном заседании обеспечить явку свидетелей АИС, ЗАЭ, АИЭ и ШВИ не представилось возможным, хотя их местонахождение установлено, показания оглашены по ходатайству государственного обвинителя, несмотря на возражение стороны защиты.

При этом решение суда никак не мотивировано. Возможность оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами в предыдущих стадиях по делу Грачеву не предоставлена (ч.2.1 ст.281 УПК РФ).

В ходе предварительного и судебного следствия добыто достаточно иных доказательств его виновности в совершении преступления, указания на показания этих свидетелей можно исключить.

Кроме того, при даче правовой оценки действиям Грачева судом не принято во внимание, что обнаруженное и изъятое у него наркотическое средство он лишь хотел потом продать, все необходимые действия по передаче приобретателю наркотического средства им не выполнены. Массы переданных им ПСВ наркотических средств (0,955 г; 0,436 г) и обнаруженного у него (0,527 г) сложены, ему предъявлено обвинение в незаконном сбыте наркотических средств общей массой 1,918 г. Квалифицировать его действия как оконченный состав преступления, предусмотренный п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, не представляется возможным.

Таким образом, приговор в отношении него не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, он подлежит изменению с переквалификацией на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, со смягчением назначенного ему наказания.

          В связи с изложенным, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

░░░░░░░░ ... ░░░░ ... ░░ 3 ░░░░░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░, ░░░, ░░░ ░ ░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░;

- ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░.3 ░░.228.1 ░░ ░░ ░░ ░.3 ░░.30, ░. «░» ░.3 ░░.228.1 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ 10 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

        ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 6 ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, – ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░.

        ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░        ░/░

                              ░░░░░         ░/░         ░/░

    ░░░░░░░:

    ░░░░ №22-924/2022

░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░.