Решение от 07.02.2014 по делу № 12-143/2014 от 14.01.2014

Дело № 12–143/2014 Иванов Д.А. <данные изъяты>

Р Е Ш Е Н И Е

07 февраля 2014 года г. Тверь

Судья Московского районного суда г. Твери Лискина Т.В.,

при секретаре Яшиной Г.Ю.,

с участием лица, привлекаемого к административной ответственности Исмаилова Н.Я.-о., защитника Образцовой М.В.,

рассмотрев жалобу Исмаилова Н.Я. о, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <данные изъяты>, зарегистрированного и проживающего по адресу: <адрес>, не работающего,

на постановление мирового судьи судебного участка № 2 Московского района г. Твери от 24 декабря 2013 года, которым постановлено:

«Индивидуального предпринимателя Исмаилова Н.Я. о признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1.1 ч. 1 КоАП РФ, и подвергнуть его наказанию в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей с конфискацией изъятых по протоколу осмотра от 02.10.2013 г. предметов и игрового оборудования: системных блоков – 14 шт., мониторов – 14 шт., клавиатур – 14 шт., манипуляторов «мышь» - 14 шт., роутера – 1 шт., денежных средств в сумме 30000 рублей, являвшихся предметом административного правонарушения, находящихся на хранении в УЭБ и ПК УМВД России по Тверской области по адресу: <адрес>

у с т а н о в и л:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 2 Московского района г. Твери от 24.12.2013 года установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в 19 час. 05 мин. в помещении игрового клуба, расположенного по адресу: <адрес>, ИП Исмаилов Н.Я.о осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны с использованием информа­ционно-телекоммуникационной сети Интернет, в нарушении требований Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Фе­дерации» (с изменениями и дополнениями). Игровой клуб общей площадью 315 кв. м. расположен на первом этаже четырехэтажного жилого дома, состоит из следующих помещений: 1 зал для по­сетителей, помещение кассира, санузел, бесхозные помещения. В зале установлены столы и стулья для посетителей, на 13 столах ус­тановлено компьютерное оборудование в составе: монитор, клавиатура, манипулятор «мышь», системный блок компьютера. В помещении кассира установлена 1 единица аналогичного компьютерного оборудования. Каж­дая единица компьютерного оборудования находится в рабочем режиме, подключена к электросети, операционная система загружена, имеется под­ключение по локальной сети клуба и выход в компьютерную сеть «Интер­нет». Деятельность в данном заведении осуществляется по следующему принципу: любой желающий гражданин заходит в помещение клуба, под­удит к кассиру, передает денежные средства (в любом количестве из рас­чета личных возможностей, но не менее 100 рублей), просит кассира зачислить на него переданные денежные средства. Кассир, в свою очередь, приняв деньги, при помощи программы, установленной на основном компьютере, зачисляет денежные средства. Посетитель, выбрав понравившийся компьютер, заходит на сайт азартных игр (на рабочем столе имеются специальные ярлыки, (на рабочем столе имеются специальные ярлыки, «Gold Star») и выбирает понравившуюся игру. Каждая игра представляется набором картинок, с наличием окон «Credit», «Bet», «Lines», «Exit», «Help», «Autopley», «Start», «1, 3, 5, 7, 9 lines». При этом в окне «Credit» высвечивается количество баллов, внесенных посетителем, то есть та сумма, которая была передана в виде денежных средств, из расчета 1 рубль = 1 балл. Далее игроком осуществляется управление игровым процессом (посредством нажатия различных клавиш-окон, отображенных на мониторе, в целях получения выигрышных игровых комбинаций и начисления (в случае получения выигрышных комбинаций) баллов), то есть размер выигрыша зависит от игрока и заложенной игровой программы) без участия организатора игры. В процессе игры имеется возможность изменения (повышение, либо понижение) ставки путем нажатия определенных клавиш-окон «Bet» (количество баллов-рублей) и «1,3,5,7,9 lines» (количество линей), отображенных на мониторе. В случае выигрыша, то есть начисления в процессе игры баллов, игрок подходит к оператору и просит выдать ему выигрыш, при этом, называя номер компьютера, за которым он осуществлял свою игру. Оператор, в свою очередь, выдает выигрыш, а именно ту сумму, которая была указана на мониторе по завершению игры. Если же в процессе игры все баллы истрачены, то игрок либо удаляется, либо дополнительно вносит денежные средства для продолжения игры. При этом время игры не ограничивается.

В ходе опроса свидетелей было установлено, что им по результатам игры на вышеназванном компьютерном оборудовании выдавался материальный выигрыш в виде денежных средств.

Исмаилов Н.Я.о, имея умысел на извлечение прибыли от незаконной игорной деятельности, арендовал помещение по адресу <адрес>, установил в данном помещении компьютерное оборудование, подключив его к локальной сети клуба и сети «Интернет», заблаговременно установил на рабочем столе монитора специальную программу для моментального входа на сайт азартных игр, при этом полностью осмысливал весь алгоритм действий при внесении денежных средств в виде определенных баллов для участия каждого клиента клуба в игре, а также объяснял его работникам заведения. В случае выигрыша у Исмаилова Н.Я.о имелась заранее подготовленная сумма денежных средств.

Своими действиями Исмаилов Н.Я.о. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Мировым судьей постановлено вышеизложенное постановление.

Исмаилов Н.Я.-о. обратился в суд с жалобой на данное постановление.

В обоснование жалобы указано, что протокол № от 25.11.2013 года об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, был составлен в его отсутствие и без его надлежащего извещения. Имеющиеся в материалах дела повестка от ДД.ММ.ГГГГ о вызове Исмаилова Н.Я. на ДД.ММ.ГГГГ и повестка от ДД.ММ.ГГГГ о вызове на ДД.ММ.ГГГГ не могут служить доказательством надлежащего извещения Исмаилова Н.Я. и направления извещения, поскольку отсутствуют сведения о способе их направления, сведения о получении (неполучении) адресатом. Имеющаяся в материалах дела телеграмма от ДД.ММ.ГГГГ также не может являться надлежащим извещением, поскольку из текста телеграммы следует, что она направлялась Исмаилову Н.Я. по адресу: <адрес> и не доставлена по причине того, что указанная квартира закрыта. В материалах дела установлен иной адрес места жительства Исмаилова Н.Я. – <адрес>. Исмаилов Н.Я. не был надлежащим образом извещен ни о возбужденном в отношении него деле об административном правонарушении, о явках для дачи объяснений, ни о составлении протокола об административном правонарушении. Копия протокола об административном правонарушении ему не вручалась. Протокол об административном правонарушении составлен с нарушением ст. 28.2 КоАП РФ, в связи с чем, является недопустимым доказательством, а данный существенный недостаток в силу положений п.4 ч.1 ст. 29.1 КоАП РФ является основанием для возвращения протокола № от 25.11.2013 года и иных материалов дела должностному лицу, его составившему.

В протоколе об административном правонарушении нет ссылок на нарушения конкретных статей Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр».

Протокол был составлен полтора месяца с момента выявления факта игровой деятельности должностными лицами ООПАЗ УМВД России по <адрес>.

Протокол об административном правонарушении № от 25.11.2013 года не содержит сведений о собственнике оборудования, а потому он подлежал возвращению мировым судьей. В протоколе дословно написано: «Собственник изъятого в ходе производства оборудования не установлен».

Полагает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, так как он не осуществлял деятельность по проведению азартных игр, как это определено в Федеральном закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а оказываемые Исмаиловым Н.Я. услуги в компьютерном клубе не образуют состав вменяемого правонарушения норм действующего законодательства. В деле отсутствуют доказательства его виновности.

Он, Исмаилов Н.Я. не был извещен в отношении того, на основании чего в его помещении сотрудниками полиции проводилась проверка, выявившая факт совершения им административного правонарушения, соответствующего постановления (распоряжения) вынесено не было.

Из материалов дела усматривается, то он, Исмаилов Н.Я., является физическим лицом, арендующим помещение в <адрес> в <адрес> на основании договора аренды недвижимого помещения от ДД.ММ.ГГГГ года, заключенного с Арендодателем – ИП Воробьевым В.В. Согласно условиям договора данное помещение используется под компьютерный клуб. В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что принцип работы используемого им в компьютерном клубе оборудования совпадает с принципом работы игрового автомата, понятие которого дано в п. 18 ст. 4 ФЗ № 244-ФЗ, а осуществляемая им деятельность по своим функциональным признакам является деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Ни протокол об административном правонарушении, ни иные материалы дела не содержат сведений как подтверждающих, так и опровергающих тот факт, что Исмаилов Н.Я. является собственником изъятого игрового оборудования из помещения компьютерного клуба в <адрес> по адресу: <адрес>, а также о том, на каком основании использовалось данное оборудование. Мировым судьей данный вопрос в нарушение требований ст. 24.1 и 26.1 КоАП РФ не был исследован.

Мировым судьей использовалось доказательство, полученное с нарушением закона – при составлении протокола осмотра территории инспектором ООПАЗ УМВД России по г. Твери он, Исмаилов Н.Я. отсутствовал, чем было нарушено требование ст. 27.8 КоАП РФ. Фотофиксация компьютерного оборудования также не является доказательством, поскольку не идентифицированы ее дата и время.

Судебные извещения также являются не надлежащими, поскольку из штампа на конверте, находящимся в материалах дела, не усматривается, что почтальоном оно оставлялось дважды. Также судом извещение в адрес Исмаилова Н.Я.-о. отправлялись единожды.

В связи с нарушением мировым судьей при вынесении постановления по делу об административном правонарушении были нарушены требования процессуального и материального права, срок привлечения к административной ответственности по ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ истек, просит отменить постановление мирового судьи судебного участка № 2 Московского района г. Твери от 24.12.2013 года и производство по делу прекратить.

В судебном заседании Исмаилов Н.Я.-о. и защитник Образцова М.В. поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Должностное лицо ООПАЗ УМВД России по Тверской области в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом.

Выслушав объяснения участников процесса, исследовав материалы дела, суд считает, что постановление мирового судьи является законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела в Московский отдел полиции УМВД России по г. Твери 02.10.2013 года поступило телефонное сообщение об осуществлении незаконной игровой деятельности по адресу: <адрес>.

При проверке полученной информации факт осуществления незаконной игровой деятельности по указанному адресу был подтвержден и зафиксирован в протоколе осмотра места происшествия от 02.10.2013 года ст. о/у УЭБ и ПК УМВД России по Тверской области к-ном полиции Сосновым Н.Ю. Данный протокол составлен в присутствии двух понятых, с участием кассира-оператора интернет клуба Шкаликовой М.С. В ходе осмотра места происшествия были произведены следственные действия по изъятию следующих предметов: системных блоков – 14 шт., мониторов – 14 шт., клавиатур – 14 шт., манипуляторов «мышь» - 14 шт., роутера – 1 шт., денежных средств в сумме 30000 рублей; сделаны фототаблицы места осмотра; взяты объяснения у лиц, находящихся в компьютерном клубе на момент проверки полученной информации, пояснивших о механизме осуществления игровой деятельности в данном компьютерном клубе. Как следует из рапорта ст. о/у УЭБ и ПК УМВД России по Тверской области Н.Ю. Соснова от 03.10.2013 года субъект предпринимательской деятельности в ходе осмотра установлен не был, в связи с отсутствием на месте осмотра каких-либо документов.

Постановлением от ДД.ММ.ГГГГ было отказано в возбуждении уголовного дела по факту осуществления неустановленными лицами незаконной предпринимательской деятельности, по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ. Материалы проверки выделены в административное производство для проведения проверки и привлечения виновных лиц к административной ответственности по ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ. Изъятое имущество приобщено к материалам административного производства. В постановлении было установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения осмотра места происшествия установлено, что в помещении здания по адресу: <адрес> расположен игровой клуб, в котором смонтированы 13 комплектов компьютерного оборудования, которое было подключено к электрической сети и находилось в рабочем состоянии, на каждом компьютере установлены программы для быстрого доступа к азартным играм. В момент осмотра в игровом клубе находилось 6 посетителей, которые были опрошены, в своих объяснениях они подтвердили факт проведения в данном заведении азартных игр с помощью игрового оборудования, в случае выигрыша, в которых посетителю кассиром выдается выигрыш денежными средствами, согласно выигранной сумме в азартной игре. В помещении кассира обнаружены денежные средства в сумме 30000 рублей, со слов кассира полученные от начальника для выдачи выигрышей посетителям.

В соответствии со ст. 28.1 ч.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются: непосредственное обнаружении должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также от других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, дело об административном правонарушении было возбуждено на законных основаниях. Протокол осмотра места происшествия от 02.10.2013 года был составлен в соответствии со ст. 164, 176 и ч.ч. 1-4, 6 ст. 177 УПК РФ.

В соответствии с ч.2 ст. 28.5 КоАП РФ в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что в ходе сбора информации о субъекте предпринимательской деятельности по адресу: <адрес>, было установлено, что данное нежилое помещение находится в аренде на основании договора № аренды нежилого помещения от ДД.ММ.ГГГГ у Исмаилова Н.Я. о. Согласно условиям данного договора помещение используется под компьютерный клуб, арендатор не вправе без согласия Арендодателя, выраженного в письменной форме, сдавать Помещение в субаренду; Арендатор принял на себя обязательства использовать арендуемое помещение строго под компьютерный клуб, не запрещенной законодательством РФ и нести полную ответственность за свою деятельность. Передача Помещения производится по Акту приема-передачи, являющемуся неотъемлемой частью договора. В Акте указывается техническое состояние Помещения и перечисляется оборудование, если таковое имеется в Помещении. Как следует из акта приема-передачи движимого имущества, расположенного по адресу: <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ года, являющегося неотъемлемой частью договора № аренды нежилого помещения от ДД.ММ.ГГГГ года, Исмаилову Н.Я.-о. не было переедено компьютерное оборудование.

Таким образом, в ходе действий по сбору информации должностным лицом ООПАЗ УМВД России по Тверской области был установлен субъект административного правонарушения и собственник изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ оборудования.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда ОФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (с изменениями и дополнениями) в целях соблюдения установленных статьей 29.6 КоАП РФ сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях необходимо принимать меры для быстрого извещения участвующих в деле лиц о времени и месте рассмотрения. Поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью ит.п., посредством СМС-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации отправки и доставки СМС-извещения адресату). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о месте и времени рассмотрения и случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения, если были соблюдены положения Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное», утвержденных приказом ФГУП «Почта России» от 31 августа 2005 года № 343.

Проверив материалы дела, суд приходит к выводу, что как должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении 25.11.2013 года, так и мировым судьей был соблюден вышеуказанных порядок извещения Исмаилова Н.Я.-о. о месте и времени как составления протокола об административном правонарушении, так и о месте рассмотрения данного протокола и приложенных к нему материалов мировым судьей. Как следует из протокола об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ и приложенной к протоколу квитанции «Почта России» от ДД.ММ.ГГГГ года, данный протокол был направлен Исмаилову Н.Я.-о. заказным письмом по известному адресу места жительства, полученной из выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ИП Исмаилова Н.Я. о.

Согласно ст. 6 ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Фе­дерации» (с изменениями и дополнениями) деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии со ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, влечет наложение на должностных лиц штрафа от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования.

Исследовав материалы дела, мировой судья пришел к правильному выводу, что вина Исмаилова Н.Я.о в совершении административного правонарушения установлена и подтверждается материалами дела: протоколом об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ г., протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ г., в котором перечислено изъятые предметы и оборудование, письменными объяснениями Богданова И.В., Шкаликовой М.С., Кудякова В.А., Тунтуева Р.С. и Чугуновой Т.В. от ДД.ММ.ГГГГ года, находившихся в помещении компьютерного клуба по адресу: <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в момент проведения проверки по сообщению, поступившему от дежурного «02» ДД.ММ.ГГГГ года; фотофиксацией компьютерного оборудования клуба, являющейся неотъемлемой частью протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ года; рапортами сотрудников полиции, протоколом допроса свидетеля Воробьева В.В., копией договора аренды нежилого помещения № от ДД.ММ.ГГГГ г., актом приема-передачи движимого имущества от ДД.ММ.ГГГГ г., копией свидетельства о государственной регистрации права от ДД.ММ.ГГГГ г., выпиской из ЕГРИП в отношении Исмаилова Н.Я.о от ДД.ММ.ГГГГ

Таким образом, доводы Исмаилова Н.Я.-о., изложенные в жалобе относительно нарушения мировым судьей требований процессуального и материального права не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Составление протокола об административном правонарушении с нарушением сроков, предусмотренных ч.1 ст. 28.5 КоАП РФ, не является существенным нарушением и не может являться основанием для признания данного протокола не соответствующим требованиям закона.

При назначении наказания мировым судьей приняты во внимание характер совершенного правонарушения, смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства. Наказание назначено в минимальном размере в рамках санкции статьи 14.1.1 ч.1 КоАП РФ.

С учетом указанных обстоятельств оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 30.6-30.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ № 2 ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░. ░░░░░ ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░. 14.1.1 ░.1 ░░░░░░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░ ░░░░░░░

░░░░░ ░░░░░. ░░░░░ ░.░. ░░░░░░░