Решение по делу № 22-1268/2022 от 10.03.2022

Судья р/с: Романина М.В.                                                    Дело №22-1268/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                                 28 марта 2022 года

Кемеровский областной суд в составе председательствующего судьи Данилевской М.А.

при секретаре Дорожкиной О.П.

с участием прокурора Суховой Н.Ф.

осужденного Выхрестенко А.А.

адвоката Писаревой М.А., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ НО «Коллегия адвокатов №<адрес>» и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Выхрестенко А.А. на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 8 ноября 2021 года, которым

ВЫХРЕСТЕНКО АНДРЕЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ, <данные изъяты>, судимый:

- 21.10.2015 приговором Заводского районного суда г.Кемерово по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год,

- 16.02.2016 приговором Ленинского районного суда г.Кемерово по ч.2 ст.228, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ (приговор от 21.10.2015) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- 14.04.2016 приговором Центрального районного суда г.Кемерово (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 14.06.2016) по ч.2 ст.228, ст.64, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 16.02.2016) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 16.04.2019 освобожден по отбытию наказания,

- 09.03.2021 приговором Центрального районного суда г.Кемерово (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 19.05.2021) по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

- 26.05.2021 приговором Заводского районного суда г.Кемерово по п. «в» ч.2 ст.158, п. «б,в» ч.2 ст.158, ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 09.03.2021) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Заводского районного суда г.Кемерово от 26.05.2021 окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взять под стражу из зала суда.

Зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы наказание, отбытое по приговору Заводского районного суда г.Кемерово от 26.05.2021 наказание в виде лишения свободы в период с 01.02.2021 по 07.11.2021 включительно, а также в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей по настоящему делу с 08.11.2021 до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав объяснения осужденного Выхрестенко А.А., участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, адвоката Писаревой М.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Суховой Н.Ф., полагавшей необходимым в удовлетворении апелляционной жалобы и дополнений к ней отказать, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Выхрестенко А.А. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено осужденным 25.11.2020 в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Выхрестенко А.А., выражая несогласие с приговором суда, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание.

Приводя смягчающие наказание обстоятельства, перечисленные в приговоре, а также то обстоятельство, что в ходе следствия он последовательно и объективно давал признательные показания, касающиеся обстоятельств совершения преступления, тем самым активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, полагает, что у суда имелись все основания для применения к нему положений ст.64, 73 УК РФ. Кроме того, суд не мотивировал невозможность применения ст.73 УК РФ.

Обращает внимание на то, что судом не соблюдены требования закона, согласно которым при наличии у осужденного хронических заболеваний обязательному применению при назначении наказания подлежат требования ч.3 ст.68 УК РФ без учета рецидива преступлений.

Не согласен с доводами, изложенными гособвинителем в возражениях.

Кратко приводя события из своей жизни, которые привели его к трудным жизненным обстоятельствам и негативно отразились на его жизни, указывает о своем сожалении, раскаянии и просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание, применив положения ст.ст.64,73 УК РФ.

Помимо этого, указывает, что на момент его задержания ДД.ММ.ГГГГ к нему подбежал один из сотрудников полиции и не предъявив никаких документов, оказав на него психологическое давление, потребовал от него поднять сверток красного цвета, при этом в тот момент при нем никаких наркотических веществ не было. Объяснения, в которых он себя оговорил, были даны в состоянии наркотического опьянения и под диктовку сотрудника полиции, поскольку на него было оказано психологическое давление.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Лузанова Н.Ю. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Выхрестенко А.А. о его необоснованном осуждении являются несостоятельными по следующим основаниям.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Виновность Выхрестенко А.А. в совершении преступления, установленного судом первой инстанции, полностью подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда, обоснованность которых у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

При этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, приведенные доказательства отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, поэтому обоснованно признаны допустимыми, а судом им дана надлежащая оценка.

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного в приговоре изложены достаточно полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными.

В подтверждение выводов о виновности Выхрестенко А.А. в инкриминируемом ему преступлении суд в приговоре сослался на показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного расследования, в которых Выхрестенко А.А. уличал себя в совершении инкриминируемого ему преступления.

Как следует из представленных материалов, с начала расследования уголовного дела Выхрестенко А.А. подробно пояснял об обстоятельствах приобретения им наркотического средства для личного употребления, о чем он указал при допросе в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, подробное содержание которого приведено в приговоре суда.

Так, в ходе предварительного расследования, признавая себя виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, указывал, что ДД.ММ.ГГГГ около 14:30 часов со своего мобильного телефона посредством мессенджера <данные изъяты> он заказал в магазине <данные изъяты> <данные изъяты>. наркотического вещества <данные изъяты> После чего он перевел со своей карты через мобильный телефон <данные изъяты> рублей, после оплаты ему прислали адрес, который находился на <адрес> возле остановки общественного транспорта около <адрес>. Приехав на место около 14:50 часов, по фото он нашел закладку с наркотическим веществом, а именно сверток изоляционной ленты красного цвета. Он поднялся от остановки вверх по <адрес>, где вызвал такси, после чего развернул сверток, изоленту он выбросил, а пакет сложил в левый передний нагрудный карман куртки. Проходя мимо <адрес> он прятал наркотик, пока раскрывал его, волновался, чтобы его не увидели, оглядывался. В этот момент к нему подошли сотрудники полиции, доставили в комнату охраны автовокзала по адресу: <адрес>, где в присутствии двух понятых был осуществлен его личный досмотр, в ходе которого в левом нагрудном кармане был обнаружен и изъят полимерный пакет с наркотическим веществом.

В ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ осужденный Выхрестенко А.А. вину признал частично, пояснив, что ДД.ММ.ГГГГ в обеденное время он созвонился со своим товарищем Б.А. который предложил ему совместно купить наркотическое средство, он согласился. Он приехал к Б.А.. домой, где с телефона и банковской карты Б.А. была произведена оплата за наркотическое средство на адрес магазина <данные изъяты> Получив адрес закладки, он вместе с Б.А. приехали на место, Б.А.. поднял наркотическое средство и хранил его при себе до того момента, когда они, пройдя 100-150 метров, услышали крик «стой», Б.А. выкинул наркотическое средство, после этого их задержали сотрудники полиции, которые сказали ему либо он поднимет наркотическое средство и его оформят за употребление и хранение наркотических средств, либо ему разобьют лицо и оформят за сбыт наркотических средств. Он поднял наркотическое средство. Затем их привезли в отделение полиции на вокзале, куда привели свидетелей, осуществили его личный досмотр, взяли с него объяснение. При этом он сообщал сотрудникам полиции, что находится в наркотическим опьянении, требовал адвоката. Б.А. отпустили в тот же день вместе с телефоном, который не изымали. Вину в том, что он приобрел наркотическое средство, признает.

Далее в судебном заседании осужденный Выхрестенко А.А. вину в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объеме.

Вместе с тем, судом обоснованно, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, заложены в основу обвинительного приговора вышеуказанные признательные показания осужденного Выхрестенко А.А., исходя из всей совокупности представленных стороной обвинения доказательств.

Изменение осужденным позиции по уголовного делу, когда Выхрестенко А.А. частично признает свою вину, в том числе в ходе допросов в судебном заседании поясняя, что давал показания под оказываемом на него давлением, суд апелляционной инстанции расценивает как способ защиты, а указанные показания расценивает как неправдивые, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств по уголовному делу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, утверждения осужденного об оказываемом на него давлении в ходе следствия опровергаются показаниями свидетеля (инспектора ППСП мобильного взвода ОБ ППСП УМВД России по <адрес>) Е.А.А.

Указания осужденного об оказываемом на него давлении при даче признательных показаний являются неубедительными, поскольку из материалов дела усматривается, что перед всеми допросами Выхрестенко А.А. разъяснялись его процессуальные права, он понимал, в каком статусе допрашивается, положения ст. 51 Конституции РФ ему также были разъяснены и понятны, а кроме того, было разъяснено, что данные им показания, в случае согласия их дать, могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от них.

Помимо этого, допрос Выхрестенко А.А. в качестве подозреваемого проводился в присутствии его защитника, что нашло отражение в материалах дела соответствующим ордером адвоката, указаниями его анкетных данных в протоколе допроса, наличия подписи адвоката в протоколе допроса, в также сведениях об ознакомлении Выхрестенко А.А. с протоколом допроса и об отсутствиях с его стороны замечаний, в том числе в части того, что на него было оказано какое-либо давление.

Доводы жалоб об оказываемом на осужденного в ходе предварительного расследования давлении, в том числе моральном, проверены и отвергнуты как несостоятельные.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Выхрестенко А.А. самостоятельно принял решение о даче им показаний и содержании даваемых показаний в качестве подозреваемого, без принуждения его к этому сотрудниками правоохранительных органов, а доводы апелляционных жалоб об обратном несостоятельны, в том числе указания осужденным о получении у него признательных показаний неправомерными способами, в нарушение требований норм УПК РФ.

Суд, признавая Выхрестенко А.А. виновным, в соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ, принимая в качестве доказательств его показания, учёл, что его признательные показания подтверждаются совокупностью имеющихся по делу доказательств, а именно показаниями свидетелей Е.А.А. М.И.Н., Ч.Е.В. признав их достоверными.

Какой-либо заинтересованности указанных свидетелей в искусственном создании доказательств и причин для оговора Выхрестенко А.А. судом не установлено. Вопреки доводам жалобы, судом дана правильная оценка показаниям свидетелей, в том числе показаниям свидетеля Е.А.А.

Довод жалобы Выхрестенко А.А. в судебном заседании суда апелляционной инстанции о заинтересованности сотрудника полиции Е.А.А. в исходе дела, носит предположительный характер и материалами дела не подтверждается. Выполнение сотрудниками полиции своих служебных обязанностей, включая составление процессуальных документов, само по себе не свидетельствует об их заинтересованности в исходе дела.

Доводы Выхрестенко А.А. о том, что при его задержании сотрудники полиции ему не представлялись и не предъявляли служебных удостоверений, на законность приговора не влияют.

При этом, из материалов уголовного дела не усматривается, что сотрудниками полиции в отношении Выхрестенко А.А. совершались какие-либо действия, вынуждающие его совершить преступление. Сведений о том, что он был поставлен в положение, исключающее возможность отказаться от предполагаемых преступных действий, не установлено.

Также виновность Выхрестенко А.А. подтверждается письменными доказательствами по делу, а именно: протоколами следственных действий, в том числе протоколами осмотра предметов и документов, справкой об исследовании №№ от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта №№ от ДД.ММ.ГГГГ и другими вещественными доказательствами, которые подробно приведены в приговоре.

Вид и масса наркотического средства – <данные изъяты>, массой не менее <данные изъяты> грамма, установлены в ходе надлежаще проведенных исследований и экспертиз, что является значительными размером в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 24.01.2022) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Вместе с тем, согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. В частности, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде.

С учетом вышеприведенных положений уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции находит основания для признания недопустимым доказательством объяснение Выхрестенко А.А. <данные изъяты>), учтенное судом в приговоре.

В данном объяснении Выхрестенко А.А. в отсутствие защитника поясняет об обстоятельствах приобретения и хранения наркотического средства для личного употребления. В судебном заседании Выхрестенко А.А. признал вину только в том, что он приобрел наркотическое средство совместно с Б.А. указывая на то, что до их задержания сотрудниками полиции хранил наркотическое средство Б.А. таким образом, не подтвердил сведения, содержащиеся в объяснении. Следовательно, объяснение не может быть использовано в качестве доказательства его виновности и подлежит исключению из приговора.

Исключение указанного объяснения из общего объема доказательств по уголовному делу не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для его разрешения, не ставит под сомнение показания Выхрестенко А.А., данные им в качестве подозреваемого, принятые судом в качестве одного из доказательств его вины, и не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в совершении установленного приговором преступления.

Несмотря на занятую осужденным Выхрестенко А.А. в судебном заседании позицию, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод его виновности совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Таким образом, всесторонний анализ собранных по делу доказательств, добытых в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии с требованиями УПК РФ, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства дела и верно квалифицировать действия Выхрестенко А.А. по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Вопреки доводам жалобы, нарушений норм уголовно-процессуального законодательства РФ в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Как следует из представленных материалов, уголовное дело рассмотрено судом в соответствии со ст. 252 УПК РФ в пределах предъявленного осужденному Выхрестенко А.А. обвинения, с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе процессуальных прав осужденного, допущено не было.

        Вопреки доводам жалоб осужденного, вопрос о назначении Выхрестенко А.А. наказания судом разрешен в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, <данные изъяты>, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

        В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел: полное признание вины, раскаяние в содеянном, <данные изъяты>, занятие до взятия под стражу общественно-полезной деятельностью, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в последовательных и подробных признательных показаниях Выхрестенко А.А., данных им при даче объяснений <данные изъяты> в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого, в которых он сообщил об обстоятельствах совершенного им преступления, месте приобретения наркотика, что способствовало раскрытию преступления и расследованию уголовного дела в кратчайший срок, <данные изъяты>.

Суд обоснованно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, в связи с чем при назначении наказания суд правильно применил правила ч.2 ст.68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч.1 ст.62, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Таким образом, вопреки доводам жалобы Выхрестенко А.А., все подлежащие учёту смягчающие обстоятельства, а также данные о его личности, установленные в судебном заседании, судом приняты во внимание и учтены в полной мере. Иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежащих в силу ст. 61 УК РФ обязательному учёту, судом при назначении наказания, в апелляционной жалобе и дополнении к ней не приведено и из материалов уголовного дела не усматривается.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда при учете обстоятельств, характеризующих личность подсудимого на то, что Выхрестенко А.А. судим, поскольку суд учел судимости Выхрестенко А.А. при установлении рецидива.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами преступлений, поведением осужденного во время и после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом верно не установлено. Сами по себе смягчающие обстоятельства о наличии оснований для применения ст. 64 УК РФ не свидетельствуют.

        По мнению суда апелляционной инстанции суд пришел к обоснованному выводу о необходимости исправления Выхрестенко А.А. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, а также для применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ. Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств пришел к выводу о невозможности назначения Выхрестенко А.А. наказания с применением ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции с указанными выводами согласен.

        Руководствуясь требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, суд обоснованно назначил Выхрестенко А.А. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Таким образом, при назначении наказания осужденному Выхрестенко А.А. были учтены все обстоятельства, влияющие на его назначение, которые были известны суду при постановлении приговора. Наказание является справедливым, его назначение в приговоре суда мотивировано. Оснований для смягчения наказания, как о том стоит вопрос в апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденного, не имеется.

При этом следует отметить, что изменение приговора в указанных частях также не влияет на доказанность вины осужденного и на справедливость назначенного ему наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.27, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 8 ноября 2021 года в отношении ВЫХРЕСТЕНКО АНДРЕЯ АЛЕКСАНДРОВИЧА изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств объяснения Выхрестенко А.А. <данные изъяты>

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при учете обстоятельств, характеризующих личность подсудимого указание на то, что Выхрестенко А.А. судим.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Выхрестенко А.А. – без удовлетворения.

        Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

        В случае подачи жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                 М.А. Данилевская