Решение по делу № 22-830/2019 от 16.01.2019

Мотивированный апелляционный приговор изготовлен 04 марта 2019 года

Председательствующий Шашкин А.А. Дело № 22-830/2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Екатеринбург 01 марта 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Нагорнова В.Ю.,

судей Калинина А.В., Мальцевой Е.В.

при секретаре судебного заседания Валуйских В.Д.,

с участием прокурора Нехаевой О.А.,

представителя потерпевшего – ООО СК «Скан» Залова Ф.А.,

защитника – адвоката Зорникова М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г.Екатеринбурга Зуева А.В., апелляционной жалобе представителя потерпевшего Залова А.Ф. на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 01 октября 2018 года, которым

Галкин Александр Валерьевич,

родившийся ( / / ),

ранее не судимый,

осужден по пункту «б» части 2 статьи 165 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам лишения свободы. На основании статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением на условно осужденного обязанностей являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осуждённого, один раз в месяц в установленные этим органом дни; не менять постоянного места жительства, работы, учёбы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого; не покидать место постоянного проживания с 22:00 до 06:00 (за исключением случаев выполнения трудовых обязанностей); не посещать места проведения массовых мероприятий.

На основании пунктов 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» Галкин А.В. освобожден от назначенного наказания со снятием судимости.

Заслушав доклад судьи Нагорнова В.Ю., выступления прокурора Нехаевой О.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, выступлениепредставителя потерпевшего Залова Ф.А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, выступление защитника – адвоката Зорникова М.А., полагавшего необходимым оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Галкин А.В. признан виновным в умышленном причинении особо крупного имущественного ущерба ООО СК «Скан» путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Преступление совершено в г.Екатеринбурге в период с 03 февраля 2014 года по апрель 2015 года при обстоятельствах, описанных в приговоре суда.

Суд признал доказанным, что Галкин А.В., являясь учредителем и руководителем общества с ограниченной ответственностью «ДекорСтрой-К» (далее – ООО «ДекорСтрой-К»), злоупотребив доверием контрагента – Общества с ограниченной ответственностью СК «СКАН» (далее OOO СК «Скан») – заказчика строительства торгового центра «Пассаж» (далее – ТРЦ «Пассаж»), расположенного по адресу: ..., ввел в заблуждение представителя ООО СК «СКАН» И., сообщив недостоверную информацию о наличии у него необходимого опыта, материально-технических ресурсов, включая производственное оборудование, квалифицированных специалистов, вследствие чего с ООО «ДекорСтрой-К» 09 июля 2014 года был заключен договор подряда №1498 на выполнение работ по проектированию, производству и монтажу архитектурного фасадного декора на указанном объекте.

Воспользовавшись возникшим доверием со стороны заказчика, Галкин А.В., зная об отсутствии у него необходимых условий для надлежащего выполнения заключённого им договора подряда, обеспечил получение от потерпевшего аванса суммами в 31429219 рублей и 10154650рублей, которыми, нарушая условия договора, распорядился по собственному усмотрению, потратив их на развитие своего предприятия, в том числе на покупку дорогостоящего оборудования, компьютерной техники, наём сотрудников, закупку сырья, проведение сертификации выпускаемой продукции, необходимой по условиям данного договора, не выполнив и не предоставив заказчику предусмотренные договором результаты по изготовлению, доставке и монтажу изделий надлежащего качества на объект по адресу: ...

В связи с неисполнением подрядчиком условий договора по инициативе заказчика – ООО СК «СКАН» договор подряда в одностороннем порядке расторгнут, истребован возврат ранее полученных указанным лицом денежных средств, однако ООО «ДекорСтрой-К» полученные денежные средства не возвратило. Таким образом, Галкин А.В., получив возможность пользоваться и распоряжаться денежными средствами на общую сумму 37736 849 рублей, полученными от ООО СК «СКАН» для исполнения договора подряда, в период времени с 03 февраля 2014 года по 27 марта 2015 года причинил особо крупный имущественный ущерб собственнику имущества путём злоупотребления доверием.

Суд первой инстанции признал осужденного виновным в умышленном причинении имущественного ущерба в особо крупном размере при отсутствии признаков хищения.

В заседании суда первой инстанции Галкин А.В., которому органом следствия было предъявлено обвинение по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г.Екатеринбурга Зуев А.В. просит отменить приговор суда первой инстанции и вынести новый обвинительный приговор, которым признать Галкина А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 50000 рублей.

В обоснование своей просьбы заместитель прокурора указывает следующее. На момент заключения договора подряда с ООО СК «Скан» у Галкина А.В., подписавшего договор в качестве директора ООО «ДекорСтрой-К» отсутствовала реальная возможность исполнения договора, поскольку ООО «ДекорСтрой-К» не имело необходимого оборудования для изготовления и монтажа декоративных элементов из композитного материала, что являлось предметом договора подряда, а также у него отсутствовали сертификаты на декоративные элементы фасада. При этом Галкин А.В. ввел в заблуждение представителя ООО СК «Скан», сообщив недостоверную информацию о наличии у него необходимого опыта и оборудования, чем злоупотребил доверием контрагента, а также предъявил пожарные сертификаты, выданные другой организации, имеющей схожее наименование. Об умысле Галкина А.В. на мошенничество путем злоупотребления доверием свидетельствуют доказательства, из которых следует, что Галкиным А.В. денежные средства, полученные от ООО СК «Скан», переводились на счета иных юридических лиц, обналичивались, после чего возвращались Галкину А.В.

Представитель потерпевшего Залов Ф.А. в апелляционной жалобе просит отменить приговор суда первой инстанции и вынести новый апелляционный приговор, которым признать Галкина А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначить наказание в виде реального лишения свободы. В обоснование своей просьбы представитель потерпевшего приводит следующие доводы.

В ходе предварительного и судебного следствия установлено, что Галкин А.В. потратил полученные от ООО СК «Скан» денежные средства на цели, не связанные с исполнением договора подряда, что свидетельствует о необоснованности вывода суда об отсутствии в действиях Галкина А.В. признаков хищения. В ходе осмотра предметов был установлен факт перечисления денежных средств ООО “Уралснаб», ООО «Промснаб», ООО «Торгово-экономическая компания», ООО «Сфера-М», не выполнявшим работ для ООО «ДекорСтрой-К», а также факт выплат наличных денежных средств самому Галкину А.В. и его сожительнице Д. со счета предприятия и путем обналичивания через иное юридическое лицо. При этом наличные денежные средства не расходовались на уставные цели предприятия, что явствует из показаний свидетелей – работников, сообщавших о задержках заработной платы. Также из рапортов следователя явствует, что контрагенты ООО «ДекорСтрой-К» заведомо не могли осуществлять деятельность, направленную на исполнение сделок с ООО «ДекорСтрой-К», ввиду отсутствия соответствующих производственных мощностей. Представитель потерпевшего обращает внимание, что часть имущества, о хищении которого сообщал Галкин А.В., обосновывая утратой этого имущества невозможность исполнения договора подряда, была обнаружена в офисе его бывшей сожительницы Я.., а также у Д.

Также в апелляционной жалобе приведены доводы о несправедливости приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Представитель потерпевшего полагает, что, применяя статью 73 Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой только на положительные характеристики осужденного, суд не учел, что Галкин А.В. неоднократно скрывался от органа следствия, противодействовал расследованию, не возместил вред и не намеревается его возмещать, а также не явился на оглашение приговора, то есть скрылся от суда.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и неправильного применения уголовного закона.

Согласно статье 389.16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если, среди прочего, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Органом следствия деяние осужденного квалифицировано по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации как мошенничество путем злоупотребления доверием в особо крупном размере. Суд первой инстанции пришел к выводу, что установленные им фактические обстоятельства деяния свидетельствуют об отсутствии таких признаков мошенничества как противоправное, с корыстной целью, безвозмездное изъятие или обращение чужого имущества в пользу подсудимого или других лиц. В обоснование такого решения суд указал, что Галкин А.В. распорядился полученными от ООО СК «СКАН» денежными средствами в целях развития предприятия для исполнения работ по названному договору (покупка дорогостоящего оборудования, компьютерной техники, наём сотрудников, закупка сырья, проведение сертификации выпускаемой продукции, необходимой по условиям договора подряда).

Выводы суда не соответствуют установленным им фактическим обстоятельствам деяния, свидетельствующим что большая часть полученных денежных средств похищена осужденным путем перевода ее на счета юридических лиц, не осуществляющих хозяйственной деятельности, а остальные денежные средства истрачены на развитие собственного предприятия, в то время как обязательства по договору подряда заведомо не могли быть исполнены осужденным.

Установив, что Галкин А.В. путем введения представителя потерпевшего в заблуждение относительно своего намерения исполнить условия договора, получил от потерпевшего денежные средства, то есть увеличил массу собственных денежных средств, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, ошибочно квалифицировав это деяние как не имеющее признаков хищения.

Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, предусмотренное статьей 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, отличается от мошенничества отсутствием таких обязательных признаков мошенничества как противоправное, совершенное с корыстной целью, безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Ответственность по статье 165 Уголовного кодекса Российской Федерации наступает при совершении виновным действий, направленных на незаконное получение имущественной выгоды, что приводит к причинению потерпевшему реального ущерба или ущерба в виде упущенной выгоды.

В данном случае суд установил, что Галкин А.В. получил от потерпевшего денежные средства, увеличив за их счет собственные активы, то есть с корыстной целью совершил противоправное изъятие денежных средств ООО СК «Скан», причинив ущерб собственнику, что и является признаками хищения согласно примечанию 1 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации..

Таким образом, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, что является основанием к удовлетворению апелляционного представления и апелляционной жалобы и к отмене приговора. Поскольку суд необоснованно исключил из обвинения признаки хищения, устранение допущенного нарушения возможно только путем вынесения нового обвинительного приговора, содержащего верное описание обстоятельств совершенного Галкиным А.В. хищения.

Суд апелляционной инстанции признает доказанным, что Галкин А.В. совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Галкин А.В., являясь учредителем и руководителя ООО«ДекорСтрой-К», зарегистрированного по адресу: г. Москва, г.Зеленоград, Савелкинский проезд, д.4, ком. № 14, фактически расположенного по адресу: Челябинская область, г.Магнитогорск, пер.Ковыльный, 3а, осуществлял как основной вид деятельности предпринимательскую деятельность в сфере строительства жилых и нежилых зданий.

В неустановленное время в период до 03 февраля 2014 года у Галкина А.В., узнавшего, что ООО «Инвестторгстрой» в лице Е. по поручению ООО СК «СКАН» – заказчика строительства ТРЦ «Пассаж», расположенного по адресу: ... подыскивает субподрядчика для проектирования, производства и монтажа архитектурного фасадного декора на указанном объекте, возник корыстный умысел на обращение в свою пользу денежных средств указанного юридического лица путем заключения договора подряда и получения денежных средств по нему без намерения исполнять договор надлежащим образом.

Для заключения с ним договора подряда Галкин А.В. сообщил представителю ООО СК «Скан» И. заведомо ложные сведения о наличии у него необходимого опыта, материально-технических ресурсов, в том числе производственного оборудования, а также квалифицированных специалистов, тем самым сформировал доверительное отношение к себе как к контрагенту.

09 июля 2014 года по адресу: ... между ООО «ДекорСтрой-К» в лице директора Галкина А.В. и ООО СК «СКАН» в лице И., введённого в заблуждение действиями Галкина А.В. и полученной от него недостоверной информацией, а также в результате возникших в ходе переговоров между ними доверительных отношений подписан договор подряда № 1498. В соответствии с условиями этого договора с расчётного счёта ООО СК «Скан», открытого в Управлении ПАО «Сбербанк России» по адресу: г.Екатеринбург, ул.Куйбышева, д. 67, на расчётный счёт ООО «ДекорСтрой-К» в отделении ПАО «Сбербанк России» в г.Зеленограде Московской области, на основании двух платёжных поручений потерпевшего от 11 июля 2014 года перечислен аванс частями по 30929219рублей и 500000 рублей, всего на общую сумму 31429219 рублей

Получив денежные средства, злоупотребляя доверием заказчика – ООО СК «СКАН», Галкин А.В., не имеющий намерения надлежащим образом исполнять условия заключённого им договора подряда, реализуя корыстный умысел, осознавая, что неисполнением договора он причинит имущественный ущерб ООО СК «СКАН» в особо крупном размере, нарушая условия заключённого договора, распорядился ими по своему усмотрению, потратив их на цели, не связанные с исполнением заключенного договора, не выполнив и не предоставив заказчику результаты предусмотренных договором подряда работ по изготовлению, доставке и монтажу изделий на объект - ТРЦ «Пассаж».

Продолжая реализовывать корыстный умысел, направленный на хищение денежных средств ООО СК «Скан», в середине февраля 2015 года Галкин А.В., мотивируя свои требования необходимостью выплаты заработной платы работникам ООО «ДекорСтрой-К» и закупки материалов, представив с отставанием в сроках её выполнения разработанную рабочую документацию, подготовленную на основании технического задания заказчика, убедил руководство ООО СК «СКАН» предоставить ООО«ДекорСтрой-К» дополнительные денежные средства. Платёжными поручениями от 10 марта 2015 года на сумму 3000000 рублей, от 24 марта 2015 года №443 на сумму 7000000 рублей, от 27 марта 2015 года №501 на сумму 154650 рублей со счета ООО СК «Скан» на расчетный счет ООО «ДекорСтрой-К» переведен аванс в общей сумме 10154650рублей, которым Галкин А.В. вновь распорядился по своему усмотрению, потратив на цели, не связанные с надлежащим исполнением заключённого договора подряда.

Продолжая реализовывать преступный умысел, направленный на причинение имущественного ущерба, Галкин А.В. посредством писем в адрес представителей ООО СК «СКАН» сообщал ложные сведения о сроках и результатах работы по договору подряда от 09 июля 2014 года, тем самым вводил в заблуждение представителей ООО СК «СКАН» относительно своих намерений.

По инициативе ООО СК «СКАН», не осведомлённого о преступных действиях Галкина А.В., договор подряда расторгнут в одностороннем порядке в связи с неисполнением ООО «ДекорСтрой-К» взятых на себя обязательств, истребованы ранее перечисленные подрядчику денежные средств, которые ООО «ДекорСтрой-К» не возвратило.

В результате своих действий Галкин А.В., получив возможность пользоваться и распоряжаться денежными средствами потерпевшего, переданными ему для исполнения условий договора подряда, но не имея намерения исполнять принятые на себя договорные обязательства в сфере предпринимательской деятельности, в период с 03 февраля 2014 года по 27 марта 2015 года, похитил денежные средства ООО СК «СКАН» в сумме 37736849рублей, причинив особо крупный имущественный ущерб потерпевшему.

Совершение данного преступления подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции: показаниями представителя потерпевшего и свидетелей, а также документами, в которых зафиксированы обстоятельства заключения договора между ООО «ДекорСтрой-К» и ООО СК «Скан», его условия, а также доказательствами, подтверждающими ведение предпринимательской деятельности осужденным до заключения договора подряда с ООО СК «Скан».

Из показаний осужденного Галкина А.В., данных в заседании суда первой инстанции, следует, что он намеревался исполнить обязательства по договору подряда, но не смог этого сделать вследствие недобросовестного поведения контрагента-потерпевшего, а также обстоятельств, которые привели его предприятие к утрате имущества, необходимого для исполнения договора. Осужденный не оспаривал факт заключения договора подряда и получение от потерпевшего денежных средств в суммах, описанных при изложении обстоятельств преступления, и пояснил, что после получения необходимой технической документации от заказчика, ООО «ДекорСтрой-К» приступило к проектированию объекта, но после направления заказчику чертежей узлов и фасада от генерального проектировщика заказчика начали поступать замечания и предложения об изменении конструкторской документации, в связи с чем пришлось заново составлять чертежи, полностью перерабатывать всю документацию. Предприятием осуществлен выпуск необходимых изделий, приобретен обрабатывающий центр с числовым программным управлением, чтобы ускорить выпуск элементов, в ноябре 2014 года на объект – ТРЦ «Пассаж» направлена бригада, завезено оборудование. Первые значительные поставки изготовленных изделий начались в марте 2015 года, в течение апреля 2015 года монтаж деталей шёл непрерывно, без выходных дней, в апреле 2015 года на строительную площадку ТРЦ «Пассаж» для выполнения работ по договору было поставлено около 40 тонн металла и металлических конструкций. Весной 2015 года произошёл изменение сроков выполнения работ, связанных с фасадом здания, так как были изменены архитектурные решения здания, в связи с чем они были демонтированы. На дополнительно перечисленные денежные средства были закуплены материалы для выполнения матриц деталей декора, металл.

В то же время у него возникли проблемы с оплатой аренды за помещение в г.Магнитогорске, где размещались производственные площади. Арендодатель А. потребовал заплатить арендную плату за 3 месяца вперед, то есть по июнь 2015 года включительно. 07 апреля 2015 года А. прекратил допускать работников на производство, а затем оттуда было похищено всё оборудование, документы и другое имущество, в связи с чем он обратился в полицию. Также были похищены материалы, в том числе металл со строительной площадки ТЦ«Пассаж», о чём он также сообщил в полицию.

Галкин А.В. показал, что был уверен в своей способности выполнить условия договора подряда в полном объёме. Часть работы была выполнена, в том числе на строительную площадку завезена оснастка стоимостью 25000000 рублей, которая по договору принадлежала ООО СК «СКАН». Куда делось это имущество, изготовленные детали, ему не известно. Причинами неисполнения условий договора стало хищение П. с расчётного счёта ООО «ДекорСтрой-К» денежных средств в размере 5000000 рублей, за что она осуждена приговором суда, вступившим в законную силу, хищение оборудования предприятия, поведение заказчика – изменение технического задания.

Показания Галкина А.В. о наличии у него намерения и технической возможности исполнить условия договора подряда опровергаются доказательствами, исследованными судом первой инстанции, которые не учтены им надлежащим образом.

Согласно условиям договора подряда от 09 июля 2014 года №1498 между ООО СК «СКАН» и ООО «ДекорСтрой-К» подрядчик должен был выполнить работы по проектированию, изготовлению и монтажу декоративных фасадных элементов из композитного материала (стеклокомпозит) на объекте ТРЦ «Пассаж», расположенном по адресу: ... для приспособления объекта культурного наследия под здание торгового назначения с подземным паркингом и реконструкцией зеленой зоны. Цена работ по договору составила 103097398 рублей 00 копеек. Монтаж декоративных фасадных элементов из композитного материала должен быть окончен не позднее 18 апреля 2015 года, а все работы по договору окончены не позднее 18 сентября 2015 года. Согласно пункту 6 договора заказчик должен выплатить подрядчику аванс в размере 500000 рублей 00 копеек на разработку рабочей документации в течение 5банковских дней с момента подписания указанного договора и получения соответствующего счёта на оплату; аванс в размере 30929219 рублей 00 копеек на материалы, изготовление оснастки и металлоконструкций, а также на изготовление и доставку изделий на Объект должен быть выплачен в течение 7 банковских дней со дня подписания договора и получения счета от подрядчика (т.1, л.д. 163-188).

Сумма полученных от потерпевшего – ООО СК «Скан» – денежных средств не оспаривается осужденным и подтверждается счетами на оплату и платежными поручениями (т.1, л.д.180-188). Размер причинного ущерба правильно определен судом первой инстанции на основании справки потерпевшего об ущербе (т.2, л.д.224), в соответствии с которой ООО СК «СКАН» причинён ущерб в размере 37736869 рублей 00 копеек. Указанный потерпевшим размер ущерба меньше суммы полученных осужденным денежных средств, поэтому суд при определении размера ущерба правомерно руководствовался справкой.

Неисполнение осужденным условий договора и отсутствие у него намерения исполнить договор подтверждается показаниями свидетелей – сотрудника ООО «СК Скан» Р. сотрудников ООО «Инвестторгстрой» Е., С., О.., Л..

Р. работавшая юристом в ООО СК «СКАН» и ООО«Инвестторгстрой», а также Е., являвшийся руководителем проекта от заказчика, подтвердили факты заключения договора и перечисления осужденному аванса в указанных выше размерах и дали суду аналогичные показания.

При этом Е. показал, что ему Л. представил тендерную таблицу, в которой было указано и ООО «ДекорСтрой»; на сайте компании были опубликованы построенные компанией объекты. Представители компании были приглашены для согласования условий договора и в мае 2014 года приехал Галкин А.В., который назвал себя представителем компании «ДекорСтрой», пояснил, что его компания намерена открыть производственную площадку в г. Магнитогорске.

Свидетель Р. уточнила, что перед заключением договора сотрудник предприятия Л. должен был съездить в г. Москву, где зарегистрировано ООО «ДекорСтрой-К» для проверки наличия у предприятия необходимого производства, но Галкин А.В. сказал, что производство будет размещено в г. Магнитогорске. Л. ездил в г.Магнитогорск и сообщил о недостаточности имеющегося там производства для выполнения заказа, на что Галкин А.В. заверил, что сотрудники будут переведены из г.Москвы на площадку в г.Магнитогорске.

Из аналогичных показаний Р. и Е. следует, что в ноябре 2014 года от ООО «ДекорСтрой-М» поступило письмо о незаконности использования принадлежащих им технических условий, на что Галкин А.В. пояснил, что ранее ООО«ДекорСтрой-М» и ООО «ДекорСтрой-К» являлись одним предприятием. Галкин А.В. обращался с письмами о необходимости предоставления дополнительного финансирования в связи с падением курса российского рубля и необходимостью приобретения дорогостоящих импортных материалов, хотя впоследствии выяснилось, что для исполнения заказа использовалось сырье отечественного производства. К ноябрю 2014 года проект не был предоставлен, поэтому Л. еженедельно посещал площадку в г. Магнитогорске. У Галкина А.В. были запрошены сведения о расходовании аванса и из полученного отчета стало ясно, что им только на эти средства приобретено оборудование, которое должно было быть у подрядчика для исполнения заказа. Дополнительно представленные сведения о движении денежных средств показывали, что деньги шли на счета компаний, не имеющих отношения к строительству. В марте 2015 года ООО СК «СКАН» перевело подрядчику дополнительный аванс в размере 10000000 рублей. Условием перечисления аванса было заключение договора залога имущества ООО «ДекорСтрой-К», который был подписан Галкиным А.В. Впоследствии при рассмотрении иска ООО СК «СКАН» в арбитражном суде Галкин А.В. отрицал подписание договора залога, но решением арбитражного суда исковое заявление ООО СК «СКАН» удовлетворено, решение вступило в законную силу. В апреле 2015 года Л. во время поездки в г. Магнитогорск обнаружил, что производственная площадка закрыта, представитель арендодателя – индивидуального предпринимателя А. пояснил, что у ООО «ДекорСтрой-К» образовалась задолженность по оплате аренды. По условиям договора в апреле 2015 года ООО «ДекорСтрой-К» должно было изготовить все детали, однако к назначенному сроку они изготовлены не были. На площадку поставлены отдельные детали, но использовать их было нельзя, так как качество и объём не подходили для монтажа. Мер к возмещению причиненного ущерба Галкиным А.В. не предпринимается.

Показания Р. и Е. подтверждаются показаниями свидетеля Л. из которых следует, что перед заключением договора он должен был съездить в г. Москву, чтобы осмотреть производственные мощности ООО «ДекорСтрой-К», но Галкин А.В. предложил осмотреть новую площадку в г.Магнитогорске. При осмотре производства он обнаружил, что производство размещено в двух цехах, где работали 5-6 человек, не обладающих квалификацией в части изготовления деталей декора из стеклокомпозита. Галкин А.В. пояснил, что оборудование будет привезено из г.Москвы и работников будет 40 человек.

Из показаний О. дополнительно следует, что после того как началось нарушение сроков выполнения работ он в январе-феврале 2015 года ездил в командировку в г. Магнитогорск для проверки производственной площадки. Производственная площадка состояла из нескольких помещений, в которых находилось явно недостаточное количество форм, матриц, а также персонала (не более 10 человек). Необходимый для изготовления матриц станок поступил с опозданием. Потом началось изготовление фрагментов декоративных элементов, но из-за использования отечественного сырья они получались плохого качества – имели неправильную геометрию, в связи с чем возникали сложности при сборке.

Из взаимосвязанных показаний Л., посетившего производство до заключения договора, и О., осмотревшего её в 2015 году, следует, что не только на момент заключения договора Галкин А.В. не располагал ресурсами для его исполнения, но и в последовавшие за его заключением месяцы не принимал мер для организации производства, позволяющего исполнить принятые на себя обязательства.

Из приведенных показаний свидетелей во взаимосвязи с показаниями свидетеля Н.являющегося конкурсным управляющим ООО«ДекорСтрой-К», следует, что до заключения договора подряда Галкин А.В. вводил в заблуждение представителей заказчика о наличии у ООО «ДекорСтрой-К» производства и персонала, необходимого для исполнения договора. В частности, показаниями Н. подтверждается ложность утверждений Галкина А.В. о наличии производства в г. Москве, а также о намерении перевести оттуда персонал в г. Магнитогорск.

Н. суду сообщил, что в ходе процедуры наблюдения, введенной решением арбитражного суда, было установлено, что ООО «ДекорСтрой-К» ... расположенные в г. Магнитогорске на площади, арендованной у индивидуального предпринимателя А.. В г.Москве данная компания фактически не располагалась. Галкин А.В. от встречи с ним уклонялся, никакие документы не предоставил.

Судом первой инстанции фактически оставлены без оценки доказательства, подтверждающие, что полученные от ООО СК «Скан» денежные средства переведены осужденным на счета юридических лиц, не осуществлявших предпринимательской деятельности, то есть Галкин А.В. потратил большую часть денежных средств, тем самым фактически исключив возможность исполнения договора с использованием оставшейся суммы.

Свидетель Н. показал, что в ходе конкурсного производства он установил факт перечисления значительных сумм в адрес ООО «ПромСнаб» и ООО «УралСнаб», от которых не поступало никакой продукции. По его искам арбитражным судом с этих организаций взыскано неосновательное обогащение, так как они не смогли подтвердить исполнение сделок. Всего по мнению свидетеля Н. по сомнительным сделкам со счёта ООО«ДекорСтрой-К» было перечислено около 23000000 рублей. Галкин А.В. сообщал о приобретении металла в листах на сумму около 30000000 рублей, который должен был находиться на строительной площадке в г.Екатеринбурге, но документы подтверждающие приобретение этого металла, не предоставил. При осмотре площадки в г.Магнитогорске он убедился в отсутствии там строений и оборудования, достаточных для хранения металла в таком количестве.

В ходе предварительного и судебного следствия Галкин А.В., продолжая настаивать на версии о приобретении металла у ООО «ПромСнаб» и ООО «УралСнаб», так и не сообщил о местонахождении документов, которыми возможно подтвердить фактическое приобретение металла. Его доводы о том, что металл похищен с площадки ТРЦ «Пассаж», не подтверждены документами, опровергаются показаниями свидетелей - сотрудников ООО СК «Скан» и ООО «Инвестстройторг».

Изпоказаний Ц., работающей руководителем консалтинговой компании ООО «Налоги и Право», следует, что 13 ноября 2012 года к ним обратился У. для регистрации ООО «ПромСнаб». По вопросам деятельности ООО «УралСнаб» она общалась с К. и У.

Свидетель К. суду показал, что У., которого он знает с 2013 года, в то же время предложил ему за денежное вознаграждение зарегистрировать на свое имя предприятие. Он согласился, на его имя было зарегистрировано ООО «УралСнаб». Все документы по этой организации были переданы Г. Чем занималось предприятие ему не известно, ему предоставлялись только документы на подпись, его возили в разные банки, он оформил доверенность на У. Также по просьбе У. и Г. в 2014 году он зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, но никакую предпринимательскую деятельность не вёл. Ему известно, что ООО «ПромСнаб» зарегистрировано на У., а ООО«ДекорСтрой-К» ему не известно.

Из приведенных показаний свидетелей явствует, что лицо, зарегистрированное в качестве учредителя ООО «УралСнаб», фактически отношения к данной организации не имеет, лишено возможности управлять ее деятельностью, что позволяет судить о том, что предприятие не ведет легальной предпринимательской деятельности.

Из вступившего в законную силу решения арбитражного суда Челябинской области от 29 сентября 2017 года (т.20, л.д.136-137) и постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 года (т.20, л.д.139-40) следует, что в пользу ООО «ДекорСтрой-К» с ООО «Уралснаб» и ООО «Промснаб» взыскано неосновательное обогащение в суммах соответственно 1256100 рублей и 11991798рублей 78 копеек. В решениях арбитражных судов указано на доказанность факта перечисления денежных средств в указанных суммах этим юридическим лицам и отсутствие доказательств предоставления ими встречного возмещения ООО «ДекорСтрой-К». Решения вынесены по искам ООО «ДекорСтрой-К» в лице конкурсного управляющего Н. Галкин А.В. в арбитражный суд доказательств получения металла от этих предприятий не представил.

Свидетель П. суду показала, что она готовила для ООО «ДекорСтрой-К» документы для участия в электронных торгах. Также она осуществляла обналичивание денежных средств для Галкина А.В. за плату в размере 5% от обналиченной суммы. Для этого Галкин А.В. переводил со счёта ООО «Декор-Строй-К» на расчётный счёт ООО «КСО» денежные средства, а она снимала их и передавала ему, а также его сожительнице Д. Такие операции осуществлялись несколько раз.

18 августа 2017 года П. осуждена Ленинским районным судом г.Магнитогорска Челябинской области, среди прочего, за хищение в период с 29 сентября по 27 октября 2014 года путём обмана денежных средств ООО «ДекорСтрой-К» в сумме 4933108 рублей 37 копеек (т.17, л.д.243-261). Сам по себе факт осуждения не свидетельствует о наличии у П. оснований оговаривать Галкина А.В., поскольку исход настоящего дела не способен повлиять на судьбу состоявшегося в отношении нее приговора. В приговоре суда первой инстанции показания П. приведены, но никакой оценки не получили, в то время как из них следует, что осужденным часть денег предприятия обращалась в личное пользование путем совершения фиктивных сделок, целью которых являлось обналичивание денежных средств.

Согласно протоколу осмотра копий документов из лицензионного дела ООО «ДекорСтрой-К», на основании которых предоставлена лицензия на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия народов России от 28 октября 2014 № МКРФ02053, за получением лицензии, необходимой для выполнения работ на объекте ТРЦ «Пассаж» в ..., Галкин А.В. обратился уже после заключения договора подряда. Сам по себе факт отсутствия лицензии на момент заключения договора не доказывает умысел на мошенничество, но в совокупности с приведенными выше доказательствами, подтверждающими отсутствие у предприятия возможности выполнить условия договора на момент его заключения, а также расходование значительной части денежных средств на цели, не имеющие отношения к исполнению данного договора, позволяет сделать выводы об отсутствии у осужденного намерения исполнять условия договора и получении лицензии только для введения в заблуждение заказчика.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, на момент заключения договора подряда между ООО СК «СКАН» и ООО «ДекорСтрой-К» у последнего отсутствовали сертификаты на декоративные элементы фасада, которые данная организация должна была разработать и изготовить. При заключении договора подряда представителям ООО СК «СКАН» Галкиным А.В. предъявлены пожарные сертификаты, выданные ООО «ДекорСтрой-М» и ООО«ДЕКОРСТРОЙ-ФАСАД СФБ» на детали, выполненные из других материалов. ООО «ДекорСтрой-К» такие сертификаты были получены только после заключения договора 09 и 17 октября 2014 года.

Совокупность перечисленных доказательств по мнению судебной коллегии достаточна для вывода об отсутствии у ООО «ДекорСтрой-К» возможности исполнить условия договора подряда и, как следствие, об отсутствии у Галкина А.В. намерения исполнять этот договор.

Не признавая вину в предъявленном обвинении, Галкин А.В. не опроверг перечисленных выше доказательств и не сообщил сведений, позволяющих установить иные обстоятельства завладения денежными средствами ООО СК «Скан» и расходования их. Все перечисленные доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми и достоверными, а в совокупности – достаточными для вывода о доказанности вины осужденного в мошенничестве.

Показания свидетелей Ш., З., пояснивших, что они работали в ООО «ДекорСтрой-К», при них изготавливались декоративные детали из стеклокомпозита, в том числе для ТРЦ «Пассаж» в ..., доказывают только ведение хозяйственной деятельности данным предприятием, но не опровергают выводов о преднамеренном неисполнении условий договора с ООО СК «Скан». Изготовление деталей в незначительном количестве и, как установлено на основании показаний свидетелей, неприемлемого качества не свидетельствует, что Галкин А.В. был намерен и имел возможность исполнить условия договора.

Из протокола осмотра предметов от 05 августа 2017 года также следует, что согласно расчётным документам ООО «ДекорСтрой-К» за период с 11 сентября 2014 года по 22 июня 2015 года установлено перечисление (расходование) денежных средств со счёта указанной организации в адрес: ООО «ПромСнаб» на сумму 4279910 рублей, ООО Торгово-экономическая компания» – 1604872 рубля 69 копеек, ООО «Уралснаб» – 1256100 рублей, ООО «Трест-М» – 854628 рублей 08 копеек, ООО «Сфера-М» – 698051 рубль 51 копейка, выплаты на имя Галкина и Д. – 904574 рубля, ООО «Ками-Центр» (покупка оборудования и инструмента) – 4676014 рублей 11 копеек, индивидуальному предпринимателю А. (арендные платежи) – 660000 рублей, на уплату налогов и обязательных платежей, выдачу заработной платы – 4184697 рублей 53 копейки, а также расходы за материалы, оборудование для производства (т. 11, л.д. 1-250). Эти документы подтверждают как наличие у ООО «ДекорСтрой-К» контрагентов, с которыми оно вело нормальную хозяйственную деятельность, так и факт перечисления денежных средств юридическим лицам с целью их хищения.

В то же время, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе просьбы о переквалификации деяния на часть 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации не основаны на положениях уголовного закона и не могут быть удовлетворены.

Суд первой инстанции правильно установил, что ООО «ДекорСтрой-К» и Галкин А.В. в качестве его руководителя осуществляли предпринимательскую деятельность до заключения контракта с ООО СК «Скан», и данное предприятие не было создано специально для заключения данного договора.

Из решения единственного учредителя Галкина А.В. о создании ООО «ДекорСтрой-К», Устава данного предприятия и документов о его регистрации явствует, что предприятие зарегистрировано 20 декабря 2012 года (т. 5, л.д.211-252).

Свидетельствами на монтаж, на проект от 18 ноября 2013 года, от 09 октября 2014 года, сертификатами соответствия продукции указанной организации от 17 октября 2014, налоговыми отчётами за весь период деятельности данного предприятия (т. 1, л.д. 99-129, т. 5, л.д. 1-252) подтверждается осуществление им предпринимательской деятельности и до заключения договора с ООО СК «Скан». То же явствует и из показаний свидетелей – работников ООО «ДекорСтрой-К» Ф., В., М., давших суду показания о времени своей работы на предприятии и своих обязанностях, из которых следует, что предприятие осуществляло деятельность, имело оборудование и персонал.

Ведение предпринимательской деятельности, выполнение меньших по объему работ и стоимости заказов подтвердил и свидетель Н.

При таких обстоятельствах деяние осужденного не может быть квалифицировано как мошенничество по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем просят авторы апелляционного представления и апелляционной жалобы. Представленными доказательствами подтверждается, что Галкиным А.В. совершено мошенничество, связанное с преднамеренным неисполнением неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Деяние осужденного окончено 27 марта 2015 года, когда им получена последняя часть аванса от ООО СК «Скан», то есть в период действия статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, утратившей силу в соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 №32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа».

В то же время, поскольку введенной в действие Федеральным законом от 03 июля 2016 года №323-ФЗ частью 7 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, предусмотрено более строгое наказание в сравнении со статьей 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ), норма, ухудшающая положение осужденного, применению не подлежит.

Таким образом, судебная коллегия квалифицирует деяние Галкина А.В. по части 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ) как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, сведения о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Осужденным совершено преступление против собственности, отнесенное к категории средней тяжести.

Суд апелляционной инстанции учитывает возраст подсудимого, состояние его здоровья, уровень образования, семейное положение, наличие постоянного места жительства и работы, отсутствие судимостей. В соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации суд признаёт в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие у осужденного малолетнего ребёнка, что не оспорено сторонами. В соответствии с частью 2 статьи 61 Уголовного Кодекса Российской Федерации суд учитывает в качестве смягчающих обстоятельств положительные характеристики осужденного.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд первой инстанции не установил и судебная коллегия не усматривает. То обстоятельство, что Галкин А.В. уклонялся от явки в суд, а также не явился на оглашение приговора, не может учитываться в качестве обстоятельств, негативно влияющих на вид или размер наказания.

Оснований для применения статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации, для снижения категории преступления в соответствии с частью 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также для применения меры уголовно-правового воздействия в виде судебного штрафа судебная коллегия не усматривает.

С учётом данных о личности подсудимого, исходя из принципов справедливости и разумности, суд считает, что Галкину А.В. должно быть назначено наказание в виде лишения свободы. Применение менее строгих видов наказания из числа предусмотренных частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ) не позволит достичь исправления осужденного.

В то же время судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что исключительно положительные характеристики подсудимого и другие данные, характеризующие личность Галкина А.В., достаточны для вывода, что исправление осужденного может быть достигнуто без реального отбывания назначенного наказания, в связи с чем назначает наказание с применением положений статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учётом тяжести совершённого преступления, вида и размера основного наказания, материального положения подсудимого судебная коллегия не находит оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Оснований для освобождения осужденного от наказания в связи с изданием Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», что сделано судом первой инстанции, не имеется ввиду прямого запрета распространять действие данного Постановления на лиц, осужденных по части 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вопрос о вещественных доказательствах судебная коллегия разрешает в соответствии со статьей 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 389.13, пунктом 3 части 1 статьи 389.20, статьей 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

приговорила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 01 октября 2018 года в отношении Галкина Александра Валерьевича отменить.

Признать Галкина Александра Валерьевичавиновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального Закона Российской Федерации 29 ноября 2012 года №207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 03 (три) года.

В соответствии со статьей 73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное Галкину А.В. наказание считать условным с испытательным сроком 03 (три) года, на период которого возложить на него обязанности не менять постоянного места жительства и работы без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию 01(один) раз в месяц в установленный инспекцией день.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Галкина Александра Валерьевича отменить.

Вещественные доказательства по уголовному делу:

-2 ноутбука «Apple «MacBookPro», изъятые у Ч. по адресу: ... мобильный телефон «iPhone 6», изъятый у Д. по адресу: ... хранящиеся в отделе полиции № 5 УМВД России по г. Екатеринбурге (т. 2, л.д. 237-239, квитанция № 97, 252-254, квитанция № 96), – возвратить по принадлежности.

Приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.Ю. Нагорнов

Судьи: А.В. Калинин

Е.В. Мальцева