Решение по делу № 22-777/2024 от 08.02.2024

В суде первой инстанции дело слушал судья Целищев М.С.

Дело № 22-777/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск                                                               2 апреля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

        председательствующего                                       Акулова В.Г.,

        судей                                                                     Брусиловской В.В.,

                                                                                Шибанова В.Г.,

        с участием прокуроров                                            Кулаковой А.С., Панкратовой Е.Г.,

    осужденного                                                          Гуменюка В.В.,

    защитника                                                             Печерицы А.В.,

    при секретаре                                                        Меджидовой Р.Р.,

    при помощнике судьи                                           Нещерет А.М.,

    рассмотрев в открытом судебном заседании 02.04.2024 уголовное дело в отношении Гуменюка В.В. по апелляционным жалобе адвоката Печерицы А.В. в интересах осужденного Гуменюка В.В. и представлению транспортного прокурора Иванюшева В.Б. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 11 декабря 2023 года, которым

Гуменюк В.В., <данные изъяты>, не судим,

осужден:

по ст.229.1 ч.3 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ст.ст.30 ч.3, ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

по ст.228 ч.3 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Гуменюк В.В. взят под стражу в зале суда.

В срок лишения свободы зачтено время содержания Гуменюка В.В. под стражей с 11.12.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., изложившей обстоятельства дела, содержание апелляционных жалобы и представления, пояснения адвоката Печерицы А.В. и осужденного Гуменюка В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кулаковой А.С., полагавшей приговор подлежащим отмене, изучив материалы дела, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Гуменюк осужден:

за незаконное перемещение с 01.05.2018 до 16 часов 22 минут 22.09.2018 через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств - МДМА (d, L3.4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), в крупном размере - общей массой 40 грамм, совершенное группой лиц по предварительному сговору;

за покушение с 01.05.2018 до 16 часов 22 минут 22.09.2018 на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств - МДМА (d, L3.4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), совершенное в крупном размере - общей массой 40 грамм;

за незаконное приобретение и хранение с 01.05.2018 до 11 часов 25 минут 22.09.2018 без цели сбыта наркотических средств - N-метил-N-пропиллизергамид (LMP), являющийся производным наркотического средства - d - лизергид (ЛСД, ЛСД-25), совершенное в особо крупном размере - общей массой 1,055 грамм.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гуменюк признал себя виновным частично, пояснил, что не знал о содержимом посылок.

Адвокат Печерица в апелляционной жалобе и дополнении к ней, поданных в интересах осужденного, полагает приговор незаконным, поскольку выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что в судебном заседании вина Гуменюка не установлена на основании бесспорных доказательств. Нарушена территориальная подсудность дела. Так, оконченным составом незаконного хранения является момент обнаружения и изъятия наркотического средства сотрудниками правоохранительных органов. Местом обнаружения наркотического средства в обвинительном заключении указан филиал ФГУП «Почта России» в Железнодорожном районе г.Хабаровска и здание УТ МВД России по ДФО в Центральном районе. Местом совершения контрабанды наркотического средства с учетом требований ст.32 УПК РФ и п.1 ст.5 Договора об особенностях уголовной и административной ответственности за нарушение таможенного законодательства Таможенного союза и государств – членов Таможенного союза следует считать сортировочный центр «ММПО Москва-Шарапово» в г.Москве. Таким образом, уголовное дело в отношении Гуменюка неподсудно Индустриальному районному суда г.Хабаровска, а отказ суда в удовлетворении ходатайства защитника об изменении территориальной подсудности уголовного дела не основан на законе. Кроме того, из трех вмененных преступлений два, одно из которых наиболее тяжкое, совершены на территории г.Москвы, то есть на территории, не подследственной Хабаровскому линейному управлению МВД России на транспорте. Решение соответствующего руководителя следственного органа об определении подследственности в деле отсутствует. Таким образом, предварительное следствие произведено, а обвинительное заключение утверждено ненадлежащими должностными лицами, что порождает безусловный возврат дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Однако судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору, при этом решение постановлено в нарушение ч.2 ст.256 УПК РФ без удаления в совещательную комнату, то есть с нарушением тайны совещательной комнаты и без оформления постановления отдельным документом. По мнению защитника, при производстве ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», нарушено конституционное право человека и гражданина на тайну почтовых сообщений, поскольку оно проведено без судебного решения, соответственно результаты данного ОРМ нельзя признать допустимым доказательством, как и производные от него доказательства: показания свидетелей, акты осмотра и изъятия, справки об исследовании и заключения экспертов. Судом было удовлетворено ходатайство стороны защиты об исследовании вещественного доказательства - 96 таблеток, однако исследование не состоялось, поскольку вещественное доказательство уничтожено, чем нарушен принцип равноправия сторон в уголовном процессе. Все производные доказательства, как осмотр предметов, заключение экспертов, не могут подменить собой первоисточник криминалистически значимой информации и способствовать установлению и проверке фактов, устранению сомнений. Преюдиция, установленная вступившим в законную силу приговором, не может предрешать виновность лица и не дает право на уничтожение вещественных доказательств в нарушение ст.82 УПК РФ. Указанных нарушений УПК РФ, по мнению защитника, достаточно для постановления оправдательного приговора в отношении Гуменюка. Для привлечения лица к уголовной ответственности по ст.228 УК РФ необходимо установить вид и размер наркотического средства. Исследованием заключения эксперта и допросом эксперта ФИО5 установлено, что определить, является ли смесью наркотическое средство ЛСД, нанесенное на отрезок бумаги, невозможно. В то же время установлено, что само наркотическое средство смесью не является, вес определен с учетом бумажного носителя. Следовательно, размер наркотического средства определен неверно. Защитник просит отменить приговор, уголовное дело вернуть прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, освободить Гуменюка из-под стражи, избрав мерой пресечения подписку о невыезде.

Транспортный прокурор в апелляционном представлении и дополнении к нему указывает, что при описании в приговоре преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ суд не описал цель совершения преступления и вышел за рамки установленных обстоятельств, квалифицировав действия осужденного, как покушение на приобретение наркотических средств без цели сбыта. Необоснованно признаны судом смягчающим обстоятельством признание вины - Гуменюк признал вину частично, и возраст – 43 года. Необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства обвинителя в оглашении показаний Гуменюка в качестве свидетеля, которые возможно было признать смягчающим обстоятельством; не признаны смягчающим обстоятельством изобличение и уголовное преследование других соучастников преступления – Гуменюк добровольно принял участие в ОРМ «оперативный эксперимент»; указано об отсутствии отягчающего обстоятельства – совершения преступления группой лиц. Судом не приведено достаточных доводов применения ст.64 УК РФ, указанная судом совокупность признанных смягчающих обстоятельств не может быть признана исключительной. В резолютивной части суд не указал на применение ст.64 УК РФ. Необоснованно исключено из объема обвинения по преступлению, предусмотренному ст.228 ч.3 УК РФ, хранение наркотического средства, и как следствие, назначено мягкое наказание. Время содержания осужденного под стражей вопреки закону зачтено по правилам п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ вместо ч.3.2 ст.72 УК РФ. Просит приговор отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в частности, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона, а также несправедливость приговора.

Нарушений норм материального права и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Уголовное дело возбуждено 22.09.2018 отделом дознания Хабаровской таможни по признакам преступления, предусмотренного ст.229.1 ч.3 УК РФ. После производства неотложных следственных действий и не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела в силу ч.3 ст.157 УПК РФ орган дознания направил уголовное дело руководителю следственного органа в соответствии с п.3 ст.149 УПК РФ, в Хабаровское ЛУ МВД России на транспорте для организации предварительного расследования. В порядке ст.156 УПК РФ уголовное дело принято к производству СО Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте. Таким образом, подследственность и порядок возбуждения и принятия уголовного дела к производству соблюдены и соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

В силу ст.32 УПК РФ и п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2023 №22 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих подсудность уголовного дела» уголовное дело, направленное прокурором в суд с соблюдением одного из установленных в части 3 статьи 32 УПК РФ альтернативных правил территориальной подсудности, в данном случае по месту, где совершено большинство расследованных преступлений, не может быть передано по подсудности на основании другого правила той же нормы - по месту совершения наиболее тяжкого из них, как о том ходатайствовала сторона защиты, и подлежало рассмотрению Индустриальным районным судом г.Хабаровска. Более того, почтовые отправления были получены Гуменюком в Индустриальном районе г.Хабаровска.

Ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в связи с вышеуказанным разрешено судом с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой решение об отказе в удовлетворении ходатайства стороны обвинения или защиты о возвращении уголовного дела прокурору обжалуется в апелляционном порядке по правилам ч.2 ст.389.2 УПК РФ одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу и не требует обязательного вынесения судом отдельного процессуального документа с удалением в совещательную комнату, если для суда очевидно отсутствие препятствий для дальнейшего рассмотрения дела.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела.

Выводы суда о виновности Гуменюка в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Так, согласно акту «Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 17.09.2018 на территории помещения Хабаровского МСЦ ОСП ГП МПП – филиала ФГУП «Почта России» <адрес> обнаружен полимерный мешок белого цвета, внутри которого находился белый бумажный конверт с данными получателя «Vitaliy Gumenuk» и упакованными в полимерный пакет с застежкой таблетками зеленого цвета прямоугольной формы с маркировкой «Heineken» в количестве 100 штук. Указанные таблетки, а также упаковка почтового отправления и документация изъяты согласно протоколу Федеральной таможенной службы «Дальневосточная оперативная таможня» от 17.09.2018 в соответствии с ч.1 ст.15 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Суд правильно не нашел оснований для признания недопустимым доказательством акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, так как следственное действие проведено уполномоченными должностными лицами в соответствии с положениями Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.ст.176, 177, 180 УПК РФ.

Вопреки утверждениям стороны защиты о нарушении конституционных прав Гуменюка на почтовые отправления, согласно пункту 6 статьи 328 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в случае наличия угрозы национальной (государственной) безопасности, жизни и здоровью человека, в том числе наличия признаков, указывающих на то, что товары являются наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами.

Согласно акту таможенный досмотр проведен в порядке пп.3 п.6 ст.328 ТК ЕАЭС в присутствии двоих понятых и представителя назначенного оператором почтовой связи по предоставлению информации о содержимом почтового отправления. Результаты досмотра оформлены путем составления акта таможенного досмотра, в форме, предусмотренной законодательством государств-членов о таможенном регулировании.

Согласно справке об исследовании №91С от 17.09.2018 установлено: сто таблеток общей массой 40 грамм содержат наркотическое средство – МДМА (d, L3.4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин). Заключением эксперта №384С от 05.12.2018 установлено: таблетки в количестве 100 штук общей массой 40 грамм, при средней массе одной таблетки 0,4 грамма, содержат наркотическое средство МДМА (d, L3.4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин).

По результатам ОРМ «Наведение справок» и сведений, предоставленных АО «Редком-Интернет», почтовое отправление отслеживалось по IP-адресам, принадлежащим Павлюченко и Величко.

Из показаний свидетеля Величко следует, что Павлюченко заказывал наркотические средства, указывая получателем международных почтовых отправлений Гуменюка.

В ходе ОРМ «Контролируемая поставка» 22.09.2019 на автомобильной парковке у почтового отделения по улице <адрес> с муляжом наркотического средства в конверте международного почтового отправления задержан Гуменюк. В тот же день в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент» Гуменюк передал полученное почтовое отправление с муляжом Павлюченко у гаражного бокса <адрес>.

Согласно протоколу обыска в гараже <адрес> изъяты международное почтовое отправление с муляжом наркотического средства, а также марки с изображением цветов 45 штук, в отношении которых Павлюченко пояснил, что они являются наркотическим средством, приобретенным для собственного потребления.

Заключением эксперта №359С от 15.10.2018 установлено, что фрагмент бумажного листа с перфорацией, состоит из 42 частей общей массой 0,798 грамм, масса одной части – «марки», составляет 0,19 грамм, а также фрагмент бумажного листа с перфорацией, состоит из 3 частей общей массой 0,057 грамм, масса одной части – «марки», составляет 0,19 грамм, содержат в своем составе N-метил-N-пропиллизергамид (LMP), являющийся производным наркотического средства - d - лизергид (ЛСД, ЛСД-25).

Согласно протоколу личного досмотра Гуменюка от 22.09.2018 кроме международного почтового отправления с муляжом наркотического средства в его вещах – в сумке-барсетке, обнаружены 10 штук психонаркотических стимуляторов ЛСД «марки».

Из справки об исследовании №94С от 02.10.2018 следует, что изъятый у Гуменюка фрагмент бумажного листа с перфорацией, состоит из 10 частей общей массой 0,20 грамм, масса одной части – «марки», составляет 0,02 грамма, содержит в своем составе N-метил-N-пропиллизергамид (LMP), являющийся производным наркотического средства - d - лизергид (ЛСД, ЛСД-25). Аналогичный вывод следует из заключения эксперта №385С от 28.12.2018 с указанием химического метода исследования – экстракции вещества.

Из признательных показаний Павлюченко, данных в ходе предварительного следствия и подтвержденных в судебном заседании, следует, что в середине мая 2018 года он и Гуменюк решили осуществить заказ наркотических средств через Интернет-площадку «Гидра», впоследствии поделить наркотическое средство. ФИО2 предложил оформить заказ на Гуменюка, на что последний согласился и предоставил свои паспортные данные, при этом покупку оплачивал Павлюченко. Он же обратился к ФИО3 с просьбой через свой аккаунт заказать 100 таблеток МДМА и 55 штук ЛСД. В ходе отслеживания посылки видел, что пунктом отправления указана Германия. 19.09.2018 посылка прибыла в г.Хабаровск, о чем Павлюченко сообщил Гуменюку. Последний 22.09.2018 поехал забирать посылку в почтовом отделении на <адрес>. В 11 часов того же дня ФИО2 и Гуменюк встретились на <адрес> возле автомагазина в автомобиле ФИО2 марки «Toyota Harrier». Гуменюк передал Павлюченко конверт, в котором находилось 55 марок на перфорированной бумаге с изображением цветов. 10 марок ФИО2 отдал Гуменюку, остальные 45 марок положил на заднее сиденье автомобиля, а затем на верхнюю полку в гараже по <адрес> Гуменюк позже приехал туда же для передачи второй посылки, где оба были задержаны.

Судом первой инстанции проверялись доводы стороны защиты о неосведомленности осужденного о направлении почтового отправления с наркотическим средством из Германии, отсутствии умысла на перемещение наркотического средства через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС. Однако эти доводы обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные, поскольку опровергаются показаниями осужденного Павлюченко в ходе очной ставки о том, что содержимое посылок, а именно получение наркотических средств обговаривалось с Гуменюком, особенно ждали посылку с марками, содержащими наркотическое средство. Часть марок по ранней договоренности ФИО2 передал Гуменюку сразу после получения. Примерно за день до получения посылки Павлюченко сообщил Гуменюку, что посылка идет из Германии. Показания ФИО2 в этой части подтверждены рассекреченными сведениями ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», в том числе между ФИО4 и Гуменюком. Кроме того, Гуменюк не мог не видеть при получении конверта и заполнении бланков на получение реквизиты международного почтового отправления и отправителя, а также собственное имя на иностранном языке. Доводы о незнании содержимого «марок» опровергаются показаниями свидетеля ФИО4, данными на предварительном следствии.

Приведенные в приговоре заключения эксперта о виде и объеме приобретенных осужденным наркотических средств соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, даны экспертом, обладающим соответствующей компетенцией, имеющим значительный стаж работы по специальности. Выводы эксперта по поставленным перед ним вопросам ясны, понятны и надлежащим образом мотивированы. Нарушений требований УПК РФ, способных поставить их под сомнение, при производстве экспертизы и составлении заключения, не допущено. Все неясности устранены допросом эксперта в ходе предварительного следствия и судебных заседаний судов первой и апелляционной инстанций.

Для проверки доводов осужденного и защитника о том, что перфорированная бумага служит средством хранения и перемещения наркотика, и для квалификации действий осужденного необходимо учитывать вес вещества без носителя, в котором это вещество содержится, так как наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) и бумага, на которую оно было нанесено, представляют собой наркотик и носитель, а потому смесью являться не могут, в судебных заседаниях, в том числе в апелляционной инстанции, дополнительно допрошен эксперт.

В судебных заседаниях эксперт показал, что исследованные в ходе производства экспертизы объекты - фрагменты перфорированной бумаги, пропитанные наркотическим средством d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), являются смесью, содержащей в себе наркотическое средство. Эксперт подтвердил данные им заключения, согласно которым общая масса объектов, содержащих наркотическое средство, составила 1,055 грамм, а также пояснил, что эти объекты являются смесью, в состав которых входит наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ, при этом в указанный Список включаются также все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного Списка, независимо от их количества.

Также эксперт пояснил, что полная экстракция d-Лизергида (ЛСД, ЛСД-25) с бумаги невозможна, поэтому бумага, пропитанная указанным наркотическим средством, по существу, является единым целым, это готовая, наиболее распространенная потребительская форма для данного вида наркотического средства, и потребитель не имеет возможности самостоятельно отделить d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) от бумаги, на которую он нанесен.

Показания эксперта судебная коллегия признает достоверным доказательством, поскольку они даны лицом, имеющим специальные познания, необходимые для ответов на поставленные вопросы, кроме того, его показания относительно перорального способа употребления d-Лизергида (ЛСД, ЛСД-25) соответствуют показаниям осужденного Гуменюка о том, как он употреблял это наркотическое средство.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что пропитанные наркотическим средством фрагменты бумаги представляют собой смесь, в связи с чем масса наркотического средства определена судом верно, исходя из веса всей смеси, с учетом того, что d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) включен в Список 1 Перечня, и в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации", наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 1,055 грамм составляет особо крупный размер.

Обстоятельства незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору; покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере; а также незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере, кроме вышеперечисленных доказательств подтверждены: показаниями свидетелей <данные изъяты> - работников АО «Почта России», участвовавших в ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»; показаниями свидетелей ФИО1 – оперативного работника Хабаровской таможни, свидетелей Данилова <данные изъяты> - оперативных сотрудников ОКОН УТ МВД России по ДФО, участвовавших в ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», «Контролируемая поставка», «Оперативный эксперимент», а также при обыске в гараже <адрес>; показаниями свидетелей <данные изъяты> – понятых, участвовавших при проведении следственных мероприятий; протоколами обыска в гараже №, осмотров предметов – таблеток, «марок», телефонов, скриншотов, сведений о соединении телефонных абонентов.

Все исследованные в судебном заседании доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проанализировал, проверил, сопоставив их между собой, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Каждому из них, а также их совокупности, дал надлежащую оценку.

Выводы суда о виновности Гуменюка в совершении преступлений, изложенные в приговоре, основаны на полно и объективно исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им, правильно квалифицированы по совокупности преступлений по ст.229.1 ч.3, ст.ст.30 ч.3, 228 ч.2, ст.228 ч.3 УК РФ.

Оценив материалы уголовного дела, в том числе протокол судебного заседания, судебная коллегия приходит к выводу, что нарушений принципов состязательности, равенства сторон, беспристрастности и независимости суда, судебной этики, презумпции невиновности, в действиях суда первой инстанции не усматривается. Стороне обвинения и стороне защиты судом были созданы равные условия и возможности для реализации их полномочий в ходе судебного разбирательства. Все ходатайства, в том числе заявленные стороной защиты, рассмотрены судом в установленном порядке и по ним приняты мотивированные решения. Оснований полагать, что суд был заинтересован в исходе дела либо судебное следствие велось с обвинительным уклоном, не имеется. Из протокола судебного заседания следует, что регламент судебного заседания соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Судебное разбирательство проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства, в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, и глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Рассматривая законность и справедливость назначенного наказания, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, влияние наказания на условия жизни семьи, а также обстоятельства, смягчающие наказание осужденному по всем преступлениям - наличие малолетнего ребенка и несовершеннолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений путем сообщения ранее неизвестных органу следствия обстоятельств совершения преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, возраст, наличие хронических заболеваний, наличие нетрудоспособных матери и бабушки, состояние здоровья бабушки, наличие у нее тяжелых хронических заболеваний и инвалидности.

По преступлению, предусмотренному ст.228 ч.3 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством суд учел изобличение и уголовное преследование других соучастников преступления.

Отягчающих наказание обстоятельств по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.229.1 УК РФ, судом не установлено, по преступлениям, предусмотренным ст.ст.30 ч.3, ст.228 ч.2 и ст.228 ч.3 УК РФ, отягчающим наказание обстоятельством судом признано совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Вопреки доводу представления, протокол допроса Гуменюка в качестве свидетеля правомерно не оглашен, поскольку в судебном заседании он имел статус, предусматривающий иной порядок соблюдения его конституционных прав. При этом довод прокурора о признании данных показаний смягчающим обстоятельством несостоятелен, поскольку они не имели существенное значение для установления целей и мотивов преступлений, истинной картины преступных событий, роли и степени участия каждого из соучастников в реализации совместных преступных намерений.

Суд первой инстанции принял во внимание способ совершения преступлений, степень реализации преступных намерений, вид умысла, мотив, цель совершения деяний, характер, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, и счел невозможным применение положений ч.6 ст.15, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ, но с учетом совокупности имеющихся по преступлению, предусмотренному ст.228 ч.3 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств, суд счел возможным при назначении наказания применить положения ст.64 УК РФ.

Вместе с тем доводы апелляционного представления являются частично обоснованными, а приговор подлежит изменению.

Судом первой инстанции установлены и полно отражены в приговоре обстоятельства незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере. Однако при квалификации действий Гуменюка по ст.228 ч.3 УК РФ, судом первой инстанции допущена явная техническая ошибка, связанная с упущением слова «хранение».

Немотивированный учет признания лицом своей вины и его возраста не влечет их признания в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного ч.2 ст.61 УК РФ. В связи с чем, признание вины по всем преступлениям, а также учет возраста подлежат исключению из обстоятельств, смягчающих наказание Гуменюку.

В то же время судебная коллегия признает смягчающими обстоятельствами: по преступлению, предусмотренному ст.228 ч.3 УК РФ, - частичное признание вины, так как в ходе предварительного следствия и судебного заседания Гуменюк признал вину в совершении определенных действий, однако, по избранной им версии защиты, не подпадающих под признаки преступления; по преступлениям, предусмотренным ст.229.1 ч.3, ст.ст.30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ, - изобличение и уголовное преследование других соучастников преступления, поскольку вне зависимости от последующего отказа Гуменюка от добровольности действий, в ходе выполнения ОРМ «Следственный эксперимент» был изобличен ФИО2

При назначении наказания суд указал, что учитывает смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств. Между тем, по преступлениям, предусмотренным по ст.ст.30 ч.3, ст.228 ч.2 и ст.228 ч.3 УК РФ, отягчающим наказание обстоятельством, судом признано совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору. Данное противоречие требует исключения из приговора ссылки на учет при назначении наказания отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Однако с учетом вносимых изменений, связанных с исключением одних и признанием другим обстоятельств смягчающими, размер наказания по преступлениям, предусмотренным ст.229.1 ч.3, ст.ст.30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ является обоснованным, а назначенное наказание – справедливым. Оснований, как для усиления, так и смягчения наказания по указанным преступлениям не имеется.

Судебная коллегия соглашается с доводом представления об отсутствии оснований для назначения наказания осужденному Гуменюку по ст.228 ч.3 УК РФ с применением ст.64 УК РФ. Так, одними из смягчающих наказание обстоятельств, признанных судом, являются: изобличение осужденным других соучастников преступления, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Как установлено судом в приговоре, Гуменюк был задержан 22.09.2018 с муляжом наркотического средства в конверте международного почтового отправления, в ходе личного досмотра Гуменюка в его вещах – в сумке-барсетке, обнаружены 10 штук психонаркотических стимуляторов ЛСД «марки». ФИО2, заключивший досудебное соглашение о сотрудничестве, дал полные показания относительно обстоятельств приобретения и хранения «марок».

Суд первой инстанции, применяя положения ст.64 УК РФ, не указал, в чем заключается исключительность содействия Гуменюка, как участника группового преступления, применительно к тем сведениям, которые он сообщил после задержания в своих показаниях, какие смягчающие обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, могут быть признаны исключительными, свои выводы не мотивировал. Тогда как, в соответствии с положениями ч.1 ст.64 УК РФ для назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, смягчающие обстоятельства должны быть признаны исключительными.

Установленные приговором смягчающие обстоятельства, как каждое в отдельности, так и в своей совокупности не являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч.3 ст.228 УК РФ, совершенного Гуменюком.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, приходит к выводу, что суд первой инстанции не в полной мере учел сведения о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, роль Гуменюка в совершенном группой преступлении и неверно применил положения ст.64 УК РФ. Более того, в резолютивной части приговора суд не указал на назначение наказания с применением ст.64 УК РФ, создав, таким образом, противоречие, поскольку окончательное решение о назначении наказания фактически принято без ссылки на ст.64 УК РФ.

Таким образом, принятое в описательно-мотивировочной части решение о применении в отношении Гуменюка требований ст.64 УК РФ, не может быть признано обоснованным, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, исключив указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении Гуменюку наказания по ч.3 ст.228 УК РФ, усилив назначенное наказание, а также окончательное наказание, назначенное по ст.69 ч.3УК РФ.

Время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные частями второй и третьей статьи 228 УК РФ. Вопреки требованию уголовного закона, Гуменюку срок содержания под стражей зачтен в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, указав при зачете на положения ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены приговора в апелляционном порядке, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, ст.389.20 ч.1 п.9, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

                                               ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 11 декабря 2023 года в отношении Гуменюка В.В. изменить.

Считать действия Гуменюка В.В. квалифицированными по ст.228 ч.3 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.

Исключить из обстоятельств, смягчающих наказание Гуменюку В.В., по всем преступлениям признание вины и возраст.

Признать смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному ст.228 ч.3 УК РФ - частичное признание вины, по преступлениям, предусмотренным ст.229.1 ч.3, ст.ст.30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ - изобличение и уголовное преследование других соучастников преступления.

Исключить из приговора указание об учете при назначении наказания - отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Исключить применение ст.64 УК РФ к наказанию, назначенному по ст.228 ч.3 УК РФ, усилив наказание до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

Усилить наказание, назначенное на основании ст.69 ч.3 УК РФ до 13 лет 6 месяцев лишения свободы.

Считать зачтенным в срок лишения свободы время содержания под стражей на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Печерицы А.В. - без удовлетворения. Представление транспортного прокурора Иванюшева В.Б. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение шести месяцев в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий