Решение по делу № 22-1627/2022 от 06.06.2022

Дело № 22-1627                                                                         Судья Дружкова И.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ       ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 июля 2022 года                                                                                           г. Тула

        Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

        председательствующего судьи Ульяновой Т.Н.,

        судей: Гапонова М.А., Жеребцова Н.В.,

        при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Осотовой В.И.,

        с участием прокурора Юсуповой Н.Ш.,

        осужденного Кузнецова В.В.,

        адвокатов Князева Ю.В., Кирюхиной М.К.,

    рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Кузнецова В.В., апелляционное представление прокурора на приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 19 апреля 2022 года, по которому

    Кузнецов Виталий Викторович, <данные изъяты> несудимый,

    осужден по ч.5 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Определен порядок следования осужденного Кузнецова В.В. к месту отбывания наказания - самостоятельно, за счет государства.

Срок отбывания наказания Кузнецову В.В. постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение, время следования к месту отбывания наказания зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Мера пресечения Кузнецову В.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Судьба вещественных доказательств решена.

        Заслушав доклад судьи Ульяновой Т.Н., объяснения осужденного Кузнецова В.В., адвокатов Князева Ю.В., Кирюхину М.К., поддержавшие доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Юсуповой Н.Ш., просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

                            установила:

Кузнецов В.В. осужден за то, что, являясь генеральным директором ООО «Инжтехстрой», совершил мошенничество, т.е. хищение чужого имущества – хищение денежных средств ПАО «Октава» в сумме 2 285 197 рублей 87 копеек, путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в значительном размере, в период времени с 22.09.2017 г. по 31.08.2018 г.

    Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

    В апелляционном представлении прокурор выражает несогласие с приговором в виду неправильного применения уголовного закона при назначении Кузнецову В.В. наказания.

    Ссылаясь на ст.ст.6, 60 УК РФ, ч.2 ст.61 УК РФ, указывает, что судом при назначении наказания не было учтено состояние здоровья Кузнецова В.В., так как в материалах делах имеется справка (т.3 л.д.183) о наличии у него заболеваний.

    Кроме того, обращает внимание на то, что суд в нарушение положений ч.3.4 ст.72 УК РФ, не разрешил вопрос о зачете в срок лишения свободы время нахождения Кузнецова В.В. под домашним арестом в период с 15.11.20129 года по 05.01.2020 года.

    Просит приговор в отношении Кузнецова В.В. изменить, признать в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание Кузнецова В.В. – состояние его здоровья, зачесть в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом в период с 15.11.2019 г. по 05.01.2020 г. из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в колонии-поселении.

    В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кузнецов В.В. находит приговор суда незаконным, необоснованным, вынесенным с обвинительным уклоном. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленные судом, носят противоречивый характер, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

    Считает, что судом проигнорированы доводы защиты, о том, что отсутствует умысел на совершение преступления, предъявленное Кузнецову В.В, обвинение прямо противоречит позиции Верховного суда РФ, не установлен и не указан способ совершения преступления.

    Излагая суть обвинения, указывает, что следствие, а затем и суд установили, что умысел на совершение инкриминируемого преступления возник не позднее 21.09.2017 года, т.е. исходили из даты заключения договора №63 от 21.09.2017 г. Однако согласно тексту обвинения и приговора умысел возник до этой даты, т.е. до подписания договора, т.е. когда он не имел еще представления о том, какие обязательства будут прописаны в этом договоре и в дополнительных соглашениях перед его организацией как подрядчиком, какие работы и в каком объеме надо будет выполнить, какие суммы в договоре будут обозначены. При этом проигнорированы разъяснения Пленума Верховного суда РФ от 15.12.2016г. №48, исходя из которого, речь идет об умышленном полном или частичном неисполнении лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества..., т.е. обязательства, уже прописанного в договоре и взятого на себя к исполнению подрядчиком. Соответственно до заключения договора умысла на преднамеренное неисполнение обязательства быть не может, так как еще нет обязательства. Кроме того в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии прямого умысла на совершение мошенничества. Напротив, установлено, что у ООО «Инжтехстрой» имелась реальная возможность исполнить свои обязательства перед ПАО «Октава», информацию никакую ООО «Инжтехстрой» не скрывал, фиктивные документы, поддельные гарантийные письма не использовались, полученные по договору от ПАО «Октава» денежные средства в личных целях не использовались. Доказательств обратного, в приговоре не приведено.

    Отмечает, что доказательствами того, что у ООО «Инжтехстрой» была реальная возможность исполнить обязательства перед ПАО «Октава» являются - наличие рабочих и специалистов в количестве около 30 человек, член Ассоциации СРО «Межрегионстрой» со страховой стоимостью работ по одному договору не превышающей 60 млн. руб., наличие у руководства и работников данного Общества опыта работы и квалификации, наличие инструментов и специальной техники, собственных денежных средств на расчетных счетах Общества, которых было два, что следует из анализа банковских счетов ООО «Инжтехстрой». Данные обстоятельства проигнорированы судом. ООО «Инжтехстрой» выполняло работы до тех пор, пока ПАО «Октава» не прекратило их финансирование, и у нее не образовалась задолженность за выполненные работы, наличие которой «потерпевшая сторона» в суде не скрывала. Предоставленные стороной защиты выписки по счету, судом не оценены. Вместе с тем, по мнению автора жалобы, они свидетельствуют о том, что полученные от контрагентов, в том числе и от ПАО «Октава», денежные средства, в личных целях им не использовались.

    Указывает, что к доказательствам использования при заключении договора действующих, а не фальшивых уставных документов и предоставления заказчику реальной информации об отсутствии задолженностей и залогов имущества относятся – показания свидетеля ФИО3, его показания, тот факт, что договор был заключен в рамках 223 ФЗ и статус юридического лица не вызвал сомнений у ПАО «Октава» в реальной возможности исполнить договор, показания свидетеля ФИО5. Все это свидетельствует о благонадежности фирмы ООО «Инжтехстрой», которая работает и сейчас, не имея задолженности.

    Отмечает, что фактическое распоряжение им денежными средствами, полученными со стороны договора, не проверялось. В деле отсутствуют выписки о движении денежных средств по счетам ООО «Инжтехстрой», из которых можно получить информацию обо всех перечислениях с расчетных счетов Общества и зачисления на них. Из них следует, что денежные средства использованы Обществом не в его личных целях. Никаких списаний со счетов ООО «Инжтехстрой» на его личные счета или его родственников судом не уставлено. Данные обстоятельства суд оставил без внимания.

    Также обращает внимание, что в деле имеются гарантийные письма, написанные им в адрес ПАО «Октава», которые не являются поддельными, и действительно имевшие место быть в деловой переписке. Ни одна из сторон не говорили суду о поддельности этих писем.

    Указывает, что об отсутствии умысла на совершение инкриминируемого ему преступления, свидетельствуют доказательства, имеющие в деле, которым судом не дана соответствующая оценка – заключение договоров от имени ООО «Инжтехстрой» с ООО «Грин-Холл» и ООО «Медея», оплата полной стоимости услуг по заключенным с ними договорам, в том числе с ООО «ЭЛТА», приобретение у ООО «ТЭСКИП» и доставка ремкомплекта экранных и кипятильных труб для подлежащего ремонту котла №3, показания свидетеля ФИО3, который также показал, что им были подписаны акты о приемке выполненных работ по факту выполнения работ. Работы по актам приемки выполненных работ КС-2 №1 от 27.10.2017 г. на суммы 758 845, 02 руб. выполнены полностью, на сумму 1 135 636,00 руб., выполнены полностью, по ремонту котла №3 свидетель ФИО3 показал, что подписал акт приемки выполненных работ КС-2 №2 от 08.12.2017 г. на сумму 1 990 409, 84 руб. по просьбе руководства ПАО «Октава» задним числом, по причине необходимости израсходовать целевой заем ГК «Ростех» в 2017 г. При этом отмечает, что акты были подписаны им по просьбе ПАО «Октава», так как ему обосновали, что без данного документа ПАО «Октава» не сможет получить деньги от ГК «Ростех». ООО «Инжтехстрой» было готово к выполнению работ по ремонту котла №3, но руководство ПАО «Октава» не допустило их к выполнению работ из-за возможного срыва работы котельной в отопительный период. Работы были выполнены лишь в части закупки материалов, в связи с чем, им и был подписан акт КС-2 №1 от 08.12.2017 г. на сумму 1 011803,98 руб. В дальнейшем ПАО «Октава» не стало рассчитываться с долгами перед ООО «Инжтехстрой», что подтверждено ФИО8, ФИО5.

    Указывает, что выводы суда о том, что он изготовил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, которые отражали завышенные объемы и стоимость работ, не соответствует действительности. Из показаний ФИО4, которые суд признал достоверными, следует, что данные документы до подписания составлялись самим заказчиком. ФИО5, показала, что только после проверки актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ работниками ПАО «Октава» и ГК «Ростех» происходила оплата по договору. Каким образом, и при каких обстоятельствах он смог внести в акты завышенные объемы и стоимость работ, суд в приговоре не указал. Так же суд не указал, каким образом и кого он обманул при заключении договора подряда с ПАО «Октава» и далее при его исполнении, т.е. не указан способ совершения преступления. Считает, что не установлены в его действиях элементы обмана и корысть. Все имеющиеся доказательства указывают на наличие гражданско-правового спора между хозяйствующими субъектами и на отсутствие в его действиях состава преступления.

    Приводя свой анализ показаниям свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, считает, что суд дал им ненадлежащую оценку и не учел их показания в той части, которая подтверждает отсутствие умысла на совершение преступления и его невиновность. Также отмечает, что суд необоснованно по платежу на 500000 рублей по счету №33 от 31.08.2018 г. посчитал это оплатой за работы на котле № 3 ДКВР. При допросе ФИО7 на вопросы стороны защиты она ответила, что данная сумма была оплачена как «задолженность за выполненные работы по договору №63». Однако в суде заявила, что 500000 руб. были оплатой по ремонту за котел. Суд в нарушение презумпции невиновности, выбрал ту часть показаний, которая была в сторону обвинения, и проигнорировал ответы ФИО7 в его пользу. При этом суд в приговоре не в полном объеме изложил показания ФИО7, которые она давала в суде. Суд также проигнорировал, что непосредственно в счете №33 указано, что это оплата за задолженность за выполненные работы по договору №63», свидетели ФИО8 и ФИО5 своими показаниями фактически его оправдывают. Суд же делает противоречивые выводы, отнеся сумму 500000 рублей, к оплате за работы по ремонту котла №3, одновременно ссылаясь на показания указанных свидетелей, из которых следует обратное.

    Указывает, что суд высчитывая сумму якобы причиненного его действиями ущерба, привел всю сумму аванса за котел №3 в размере половины от стоимости предстоящих работ и добавил к ней сумму за недоделки по полам и получил сумму более 2 миллионов руб. Вместе с тем, вопреки этому выводу, темкоплект труб для котла №3 относится к затратам и потому стоимость труб в размере 1 011803,98 руб. должна быть учтена судом и вычтена из ущерба, так как эти трубы закуплены ООО «Инжтехстрой» на собственные денежные средства, что подтверждено представленными доказательствами. Суд неверно в данной части изложил показания свидетеля ФИО4, и в основу взял показания свидетеля ФИО6, который не может утверждать была ли оплачена работа на котле №3. Также суд в приговоре старательно игнорирует тему крупной задолженности ПАО «Октава» пред подрядчиком ООО «Инжтехстрой».

    Считает, что при расследовании данного уголовного дела были грубо нарушены требования уголовно-процессуального закона, а именно постановление о возбуждении уголовного дела вынесено следователем 05.11.2019 г. в отношении конкретного лица – Кузнецова, вместе с тем, в нарушение ч.4 ст.146 УПК РФ, следователь ознакомил его с данным постановлением только 14.11.2019 г., чем было нарушено его право на защиту. В ходе доследственной проверки по запросу следователя из ПАО «Октава» поступили договор №63 от 21.09.2017 г., дополнительные соглашения к нему, акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат, рабочая документация и платежные поручения, т.е. все документы, которые исследовались в ходе судебных строительно-технических экспертиз легли в основу приговора, однако они получены не процессуальным путем, т.е. не были изъяты в ходе выемки или обыска. Кроме того осмотр, признание указанных документов в качестве вещественных доказательств произведены следователем 09.05.2020 г., с нарушением требований ч.4.1 ст.164 и ст.164.1 УПК РФ, согласно которым постановление о признании вещественных доказательств документов, изъятый в порядке указанных статей УПК РФ выносится не позднее 10 суток с момента их изъятия. В ходе обыска 14.11.2019 г. был незаконно изъят личный мобильный телефон руководителя организации, являющийся электронным носителем информации, который приобщен к делу в качестве вещественного доказательства только 30.10.2020 г. Специалист в ходе обыска не участвовал, ссылки на указанные статьи УПК РФ отсутствуют. Таким образом, протокол обыска от 04.11.2019 г., протокол осмотра документов от 30.10.2020 г., постановление от 30.10.2020 г. о признании и приобщении к делу в качестве вещественного доказательства - являются недопустимыми доказательствами. Судом было незаконно отказано в удовлетворении заявленного ходатайства о признании доказательств недопустимыми.

    Также указывает, что судом необоснованно в качестве доказательств признаны экспертизы, проведенные с нарушением закона. При допросе в суде эксперта ФИО9 выяснилось, что он не обладает специальными познаниями, не имеет квалификации в области проведения строительно-технических экспертиз. ФИО9 признал в суде, что переквалификации он не проходил, что допустил ошибку в формуле, что привело к неверным расчетам. В приговоре не приведены показания эксперта ФИО9 и им не дано оценки. Эксперты ФИО10 и ФИО11 признали в своих показаниях в суде, что, делая дополнительную экспертизу, они не изучали первоначальное заключение эксперта ФИО9 и не в курсе его ответов. Кроме того данные эксперты без согласования с судом и без предупреждения о даче заведомо ложного заключения привлекли Юдкина и Юрщева, которые принимали участие в осмотре котельной ПАО «Октава» и проведении замеров. ФИО10 и ФИО11 не имеют квалификацию, не представляют ничего о котлах ДКВР, на что было обращено внимание суда, что также оставлено без оценки.

    Считает, что суд, признавая выводы специалистов ООО «АКГ «Харс» и ООО «Негосударственная экспертиза» недостоверными, должен был назначить судебно-бухгалтерскую экспертизу относительно взаиморасчетов между ПАО «Октава» и ООО «Инжтехстрой». Однако суд необоснованно отказал в ее проведении. Суд ошибочно признал доказательством смету 4360/17-003, которая была для котла №1, а не для котла №3 и опирался именно на эту смету. Между тем данная смета не приобщалась к делу в качестве вещественных доказательств и не осматривалась, в отличие от сметы №4360/17-004 (т.4 л.д.234-235).

Полагает, что суд не разобрался по сметам и платежным поручениям. Судом были исследованы вещественные доказательства - 7 платежных поручений: № 2104 от 22 сентября 2017 г. на сумму 5767141 руб. 44 коп.; № 2538 от 03 ноября 2017 г. на сумму 1048834 руб. 28 коп.; № 2539 от 03 ноября 2017 г. на сумму 1135636 руб. 72 коп.; № 2540 от 03 ноября 2017 г. на сумму 379422 руб. 51 коп.; № 2819 от 28 ноября 2017 г. на сумму 1844046 руб. 77 коп.; № 2820 от 28 ноября 2017 г. на сумму 920981 руб. 10 коп.; № 2900 от 31 августа 2018 г. на сумму в размере 500000 руб. При этом установлено, что все платежные поручения, кроме №2900 от 31.08.2018 г. на сумму 500000 рублей, содержат в качестве основания платежей указания на конкретные КС-2, однако платежных поручений об оплате КС-2 №1 и №2 от 08.12.2017 г. не имеется. Работы по котлу никто и не просил оплатить, зная, что они не сделаны. Акт КС-2 №2 от 08.12.2017 г., составленный, по мнению суда, им, чтобы обмануть ПАО «Октава» был составлен сотрудниками самого ПАО «Октава», что подтверждено свидетелем ФИО3, о том, что акт был подписан авансом под гарантийные обязательства, так как ООО «Инжтехстрой» был готов к выполнению работ, но ПАО «Октава настояли на решении не уходить в ремонт котла зимой. Было предложено выполнить работы после окончания отопительного сезона, а с учетом того что у ПАО «Октава» существовали обязательства по освоению целевого займа ГК «РОСТЕХ», акт был подписан, иное бы означало, что ремонт котла №3 должен был бы осуществляться за счет средств ПАО «Октава» (т.4 л.д.49-57). Однако его показания об этом в приговоре не приведены. Данные показания согласуются с показаниями ФИО6, ФИО8, признанные судом достоверными. Гарантийные письма №121 от 17.11.2017 г. и №14 от 14.03.2018 г. ООО «Инжтехстрой» подтверждают осведомленность заказчика, что ремонтные работы по котлу №3 будут выполнены после окончания отопительного сезона. Тем самым при подписании КС-2 №2 от 08.12.2017 г. заказчик в заблуждение введен не был. Отмечает, что, несмотря на подписание КС-2 №2 от 08.12.2017 г и поставку труб ремкомплекта, приемка которых была оформлена актом КС-2 №1 от 08.12.2017 г., ПАО «Октава» эти акты не были оплачены.

Указывает, что по ремонту котла №3 экспертом установлено завышение стоимости труд на 714476,41 руб., им сделан вывод, что стоимость труб для ремонта котла №3 составляет 297 327,57 руб. Экспертом ошибочно за основу принята локальная смета №4360/17-003, согласно которой для ремонта котла применяются прямошовные трубы, стоимостью 297 327,57 руб.. Эксперт не обратил внимание, что смета №4360/17-003 относилась к котлу №1, ремонт которой производила другая организация, а не к котлу №3, который должно было ремонтировать ООО «Инжтехстрой». Однако, суд не принял во внимание данные доводы защиты и посчитал невозможным признать смету №4360/17-003 не относящейся к делу. Между тем заказчик руководствовался сметой №4360/17-004-1 и именно эта смета была передана заказчиком ООО «Инжтехстрой» в работу. На все работы по договору №63 присваивался шифр 4360/17-004. Эта же смета передавалась с материалами дела следователем эксперту ФИО9 для экспертизы в 2019 году и она же указана в КС-2 №1 и №2 от 08.12.2017 г. (т.4 л.д.234-235). Именно по данной смете для котла марки ДКВР 6,5-13 подлежит поставка готового ремкомплекта стоимостью 1011803,98 руб. Ремкомплект для указанного котла не предполагает использование прямошовных труб, что подтверждается представленными стороной защиты доказательствами в виде описания данного котла, и соответственно были ошибочно взяты экспертом ФИО11 за основу. Данные обстоятельства подтвердила ФИО11 в суде, что при определении стоимости труб, а также объемов и стоимости работ по ремонту котла №3 она использовала смету №4360/17-003, которая предполагала использование прямошовных труб, между тем по смете №4360/17-004-1 предполагалось использование ремкомплекта стоимостью 1 011 803,98 руб. Стоимость ремонтных работ по котлу №3 составляет 3 002 213,82 руб, что полностью совпадает с данными приложения №2 (сводный расчет стоимости работ по котлу №3) к договору №63 от 21.09.2017 г. Эксперт ФИО11 сделала ошибочный вывод, что стоимость труб на ремонт котла составляет 297 327,57 руб., вместо стоимости ремкомплекта в сумме 1 011 803,98 руб. Несмотря на это суд положил данную экспертизу в основу приговора.

Указывает, что было уставлено из письма ПАО «Октава» №2990 от 31.08.2018 г. направленное в адрес ООО «ИТС», согласно которому потерпевший признает наличие задолженности по оплате фактически выполненных и принятых работ в сумме 2276000, 00 руб. Из отчета от 23.04.2021 года, составленного ООО Аудиторскоконсалтинговая группа ХАРС», предоставленного стороной защиты, следует, что стоимость фактически выполненных и принятых заказчиком работ по договору №63 по состоянию на 31.12.2017 г. составила 14 385 473,22 руб., без учета стоимости работ, принятых заказчиком по акту КС-2 №2 от 08.12.2017 г., но фактически не выполненных работ по данному акту. Общая сумма, перечисленная ПАО «Октава» по договору №63, согласно предъявленного обвинения, составляет 11 596 062,82 руб. (т.7 л.д.44-45). Из отчета ООО АКГ «ХАРС» задолженность ПАО «Октава» перед ООО «ИТС» составляет в рамках данного договора 2789410,40 руб. (14385473,22-11596062,82). Наличие у ПАО «Октава» задолженности» подтверждается показаниями ФИО5. Кроме этого по устному поручению заказчика ООО «ИТС» на основании договора субподряда с ООО «Медея» выполнены работы по обустройству санузлов и раздевалок в котельной на сумму 300 034 руб. Данная сумма не вошла в общую сумму задолженности по договору №63. Оплата данных работ не производилась, что подтверждено показаниями ФИО4, ФИО6. Следовательно, даже с учетом установленной дополнительной экспертизой стоимости невыполненных общестроительных работ по договору №63 в сумме 407 699,42 руб., материальный ущерб ПАО «Октава» причинен не был, наоборот имеет место неосновательное обогащение за счет ООО «ИТС». Свидетель ФИО12 подтвердил поставку ремкомплекта, наличие задолженности перед ООО «ИТС» (т.6 л.д.145-166).

Указывает о нарушении судом принципа презумпции невиновности при вынесении приговора и право на защиту. Были проигнорированы все доказательства защиты, их содержание не раскрыто. Доводы защиты проигнорированы.

Отмечает, что при постановлении приговору судом не был разрешен вопрос о зачете времени нахождения под домашним арестом, вопрос о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест в ходе предварительного следствия.

Просит приговор отменить, его оправдать. Признать за ним право на реабилитацию. Учесть содержание его под домашним арестом, снять арест с имущества.

Проверив материалы дела, и принимая во внимание доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ, решения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Выводы суда должны основываться на полном и всестороннем исследовании фактических обстоятельств дела со ссылками на конкретные, проверенные в судебном заседании доказательства и положения закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при том, что он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ суду надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются не только доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешающим при постановлении приговора, но и судом должны быть приведены мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, а также в случае, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 19 апреля 2022 года в отношении Кузнецова В.В. вышеуказанным требованиям закона не соответствует.

В соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Данные требования закона судом не соблюдены.

Как следует из представленных материалов уголовного дела и установлено судом, 21.09.2017 года между ПАО «Октава», в лице временного генерального директора ФИО1, как заказчика, и ООО «ИНЖТЕХСТРОЙ», в лице генерального директора Кузнецова В.В., как подрядчика, заключен договор № 63 на выполнение строительно-монтажных работ по проекту «1 очередь технического перевооружения котельной ПАО «Октава», в объеме, установленном проектной документацией №4360/17, выполненной АО «Институт комплексного проектирования». По договору предусмотрен авансовый платеж в сумме 5767141,44 руб. (50 % от договорной цены) на закуп материалов. Цена договора составляет 11534282 руб. 88 коп., в т.ч. НДС 1759466 руб. 88 коп.

Согласно приложению № 2 к договору, сводный расчет стоимости работ по проекту №4360/17, выполненному АО «Институт комплексного проектирования», включает: ремонт котла № 3 – 2544249 руб. без учёта НДС; устройство полов (АС) – 643089 руб. без учёта НДС; тепломеханическая часть (ТМ) – 6 275475 руб. без учета НДС; электроснабжение насосов (ЭМ) – 181364 руб. без учёта НДС; автоматизация (АВ) – 130639 руб. без учёта НДС, общая стоимость 9774816 руб. без учета НДС (с НДС 11534282 руб. 88 коп.).

В рамках выполнения указанного договора заключено дополнительное соглашение № 1 от 20 октября 2017 года об увеличении объема строительно-монтажных работ в части устройства пола в котельной ПАО «Октава» на сумму 3229060 руб. 56 коп. с НДС, согласно локальному сметному расчету №4360/17-004-2доп. и №4360/17-004-6 доп., предусматривающее авансирование в размере стоимости материалов на сумму 1 048834,28 руб. с НДС.

22 декабря 2017 года заключено дополнительное соглашение № 3 от 22 декабря 2017 года об увеличении объема строительно-монтажных работ на сумму 2088340 руб. с НДС, согласно локальному сметному расчету №4360/17-004-7

Итого, общая цена договора составила – 16851682 руб. 88 коп. с НДС.

При описании преступного деяния, признанного доказанным, суд указал, что Кузнецов В.В., реализуя преступный умысел, направленный на хищение денежных средств ПАО «Октава» путем обмана, из корыстных побуждений, 27 октября 2017 года изготовил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 по ремонту пола котельной ПАО «Октава», которые отражали завышенные объемы и стоимость работ, а именно: акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 27 октября 2017 года на сумму 758845 руб. 02 коп. и № 1 от 27 октября 2017 года на сумму 1135636 руб. 72 коп., №1 от 24 ноября 2017 года на сумму 1910302 рубля, которые в указанные дни подписал, как подрядчик, заверил печатью Общества и передал заказчику для подписания и производства оплаты выполненных работ.

08 декабря 2017 года Кузнецов В.В. изготовил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 по ремонту котла № 3 котельной ПАО «Октава», в который включил фактически невыполненные работы по ремонту котла, а именно: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 08 декабря 2017 г. на сумму 1990409 руб. 84 коп. и акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 08 декабря 2017 г. на приобретение труб на сумму 1011803 руб. 98 коп., которые в указанные дни подписал, как подрядчик, заверил печатью Общества и передал заказчику для подписания и производства оплаты выполненных работ.

Таким образом, суд установил, что Кузнецовым В.В. было составлено 5 актов выполненных работ по форме КС-2, содержащих заведомо для Кузнецова В.В. недостоверные сведения о выполнении работ по договору.

Вместе с тем, суд указал, что в период с 22 сентября 2017 года по 31 августа 2018 года на основании актов выполненных работ, содержащих заведомо для Кузнецова В.В. недостоверные сведения о выполнении работ по договору, с расчетного счета ПАО «Октава» на расчетный счет ООО «ИНЖТЕХСТРОЙ», на основании платежного поручения № 2104 от 22 сентября 2017 г., переведена сумма в размере 5767141 руб. 44 коп.; платежного поручения № 2538 от 03 ноября 2017 г. переведена сумма в размере 1048834 руб. 28 коп.; платежного поручения № 2539 от 03 ноября 2017 г. переведена сумма в размере 1135636 руб. 72 коп.; платежного поручения № 2540 от 03 ноября 2017 г. переведена сумма в размере 379422 руб. 51 коп.; платежного поручения № 2819 от 28 ноября 2017 г. переведена сумма в размере 1844046 руб. 77 коп.; платежного поручения № 2820 от 28 ноября 2017 г. переведена сумма в размере 920981 руб. 10 коп.; платежного поручения № 2900 от 31 августа 2018 г. переведена сумма в размере 500000 руб., а всего денежных средств в сумме 11596062 руб. 82 коп., после чего Кузнецов В.В. получил возможность распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

То есть, суд сослался на платежные поручения, на основании которых были переведены денежные средства в общей сумме 11596062,82 руб., со счета ПАО «Октава» на счет ООО «Инжтехстрой» в рамках выполнения всего договора, в том числе и по другим видам работ - тепломеханическая часть, электроснабжение насосов, автоматизация. При этом суд не конкретизировал, на основании каких платежных поручений, были перечислены на счет ООО «Инжтехстрой» денежные средства, которые, как установил суд, были в итоге похищены Кузнецовым В.В.

Имеющиеся противоречия при описании установленных судом обстоятельств, являются существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, подлежащие устранению.

В силу требований ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь, при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В обосновании выводов о виновности Кузнецова В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.159 УК РФ, суд сослался на показания свидетелей – ФИО8 В.А., ФИО3 А.Ю., ФИО6 С.В., ФИО5 А.С., ФИО7 И.В., ФИО4 В.Ю., ФИО2

При этом, показания свидетелей изложены в приговоре не полно, они не отражают все юридически значимые обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках данного дела, о которых они сообщали суду, согласно протоколам судебного заседания и следствию, показания которых зафиксированы в протоколах допроса, что в свою очередь привело к нарушению правил оценки доказательств.

Так суд, оценивая доказательства, указал, что показания свидетелей ФИО8 В.А., ФИО3 А.Ю., ФИО6 С.В., ФИО5 А.С., ФИО7 И.В., ФИО4 В.Ю., ФИО2, являются достоверными и допустимыми, подтверждающие виновность Кузнецова В.В.

Однако, из показаний свидетеля ФИО3 А.Ю. (т.4 л.д.49-57) следует, что инициатором составления и подписания актов по форме КС-2 №1 и №2 от 08.12.2017 год, без фактически выполненных работ было именно руководство ПАО «Октава», потребовав у Кузнецова В.В. гарантийные письма о производстве ремонтных работ по котлу №3 после окончания отопительного сезона, в связи с необходимостью освоения целевого займа ГК «Ростех» в установленный срок 2017 годом. Акты были подписаны авансом, фактически работы по ремонту котла не производились, но и денежные средства по данным актам не перечислялись. Так, «акт по форме КС-2 №1 от 08.12.2017 г. по ремонту котла №3 на сумму 1011803,98 руб., был оформлен после того как подрядчик ООО «Инжтехстрой» привез и передал в котельную ремонтный комплект для котла №3, который был принят в котельную, складирован на ответственное хранение. ООО «Инжтехстрой» готов был приступить к работе в декабре, но к работам его не допустило именно руководство ПАО «Октава». Акт КС-2 №2 от 08.12.2017 г. по ремонту котла №3 на сумму 1990409,84 руб., был подписан авансом под гарантийные обязательства, так как ООО «Инжтехстрой» был готов к выполнению работ, но ПАО «Октава» в его лице и лице главного энергетика настояли на решении не уходить в ремонт котла зимой. Поэтому они предложили выполнить ООО «Инжтехстрой» ремонтные работы после окончания отопительного сезона и с учетом того, что у ПАО «Октава» существовали обязательства по освоению целевого займа ГК «Ростех» 2017 годом. Если бы акт был не подписан, то ремонт котла №3 должен был бы осуществлять за счет собственных средств ПАО «Октава», а не ГК «Ростех». Все это явилось основанием для подписания указанного акта. Кроме того ПАО «Октава» получило бы штрафные санкции за не освоение займа в полном объеме в установленный срок. Работы по ремонту котла №3 не проводились. Разрешение на их проведение ООО «Инжтехстрой» дано не было. Весной ПАО «Октава» не стал рассчитываться с долгами перед ООО «Инжтехстрой» за выполненные работы, поэтому ООО «Инжтехстрой» попросил составить график платежей для погашения задолженности, после чего ООО «Инжтехсрой» приступит к закрытию работ по ремонту котла №3. Но так как с ООО «Инжтехстрой» не рассчитались, к работам они не приступили».

Аналогичные показания по своей сути дал свидетель защиты ФИО4 В.Ю., показания которого суд также признал достоверными.

Достоверными доказательствами, суд признал и показания свидетелей ФИО8, ФИО7, ФИО5, подтвердившие, что действительно в рамках выполнения договора №63 от 21.09.2017 года имелась задолженность по оплате выполненных работ ПАО «Октава» перед ООО «Инжтехстрой»; о том, что для ремонта котла №3 был поставлен ремкоплект; показания свидетеля ФИО6 С.В., что ремкоплкет для ремонта котла №3 котельной ПАО «Октава» был складирован в котельной и в последующем частично использован сотрудниками ПАО «Октава» для его ремонта.

В обоснование выводов о виновности Кузнецова В.В. в совершенном преступлении, за которое он осужден, суд сослался в приговоре также на заключения строительно-технических экспертиз от 03.09.2020 г. и от 10.09.2021 г., при этом не раскрыл содержание выводов данных экспертиз в отдельности, и при их оценке указал, что данные экспертизы являются достоверными доказательствами.

Однако, как следует из заключения эксперта от 03.09.2020 г., объем невыполненных общестроительных работ по договору №63 от 21.09.2017 г. с учетом дополнительных соглашений к нему, составил по ремонту пола 2 535 428,24 руб., по ремонту котла №3 - 1 404 007,66 руб., итого стоимость невыполненных общестроительных работ - 3939435,9 руб. В ходе предварительного следствия, путем допроса эксперта ФИО9., была уточнена сумма расчетов и эксперт пришел к иным выводам о том, что стоимость невыполненных общестроительных работ по ремонту котла №3 составляет 2704889, 22 руб.

Из заключения экспертов от 10.09.2021 года следует, что стоимость невыполненных ООО «Инжтехстрой» общестроительных работ в рамках договора №63 от 21.09.2017 г., составляет с учетом цен, указанных в проектно-сметной документации 3 112 585,67 руб., из них по ремонту пола котельной – 407699 руб. 42 коп., по ремонту котла №3 – 2704889, 22 коп.

При наличии таких противоречий, суд, дал ненадлежащую оценку, что могло повлиять на принятие законного и обоснованного решения, и признается судебной коллегией существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Предметом исследования в суде первой инстанции были вещественные доказательства – документы в рамках заключенного между ПАО «Октава» и ООО «Инжтехстрой» договора №63 от 21.09.2017 г., хранящиеся при уголовном деле, имеющие важное юридическое значение для установления обстоятельств подлежащий доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ. Однако суд не раскрыл содержание данных вещественных доказательств в приговоре и не оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. И наоборот, суд при описании преступного деяния, признанного доказанным, сослался на Устав ООО «Инжтехстрой» и должностную инструкцию, утвержденную генеральным директором данного Общества 26.04.2017 года, вместе с тем, данные документы в ходе судебного следствия исследованы не были.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что перечисленные в приговоре доказательства не содержат всестороннего анализа, не всем исследованным доказательствам дана оценка, что могло оказать существенное влияние на вывод суда о доказанности либо недоказанности вмененных осужденному преступных действий. Т.е. судом были нарушены требования ст.87,88 УПК РФ, ст.ст.14, 17 УПК РФ.

Обвинительный приговор постановляется, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого была доказана. Такой приговор не может основываться на предположениях (ч. 4 ст. 302 УПК). Суд выносит обвинительный приговор, если он однозначно и утвердительно ответит на все первые четыре вопроса, содержащиеся в ст. 299 УПК. Этот приговор должен основываться только на исследованных в суде и признанных судом достоверными доказательствах. Суд не вправе вынести обвинительный приговор, если не проверены и не опровергнуты все доводы в защиту подсудимого и не устранены все сомнения в его виновности.

Между тем, в ходе судебного следствия, доводы в защиту подсудимого Кузнецова В.В. проверены не были.

А именно, не проверен довод защиты об имеющейся задолженности ПАО «Октава» перед ООО «Инжтехстрой», в рамках исполнения договора №63 от 21.09.2017 года, с учетом всех заключенных дополнительных соглашений, которые являются неотъемлемой частью договора, что имеет существенное значение для установления в действиях Кузнецова В.В. признаков хищения чужого имущества или отсутствия такового. Решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, не мотивировано. При разрешении данного вопроса суду следовало изучить все первичные учетные документы в рамках заключенного договора №63 от 21.09.2017 года и дополнительных соглашений к нему, при отсутствии таковых истребовать - акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о выполненных работах КС-3, а также счета на оплату выполненных работ, выставленные подрядчиком ООО «Инжтехстрой» заказчику ПАО «Октава», платежные документы, на основании которых происходило перечисление денежных средств ПАО «Октава» ООО «Инжтехстрой».

С учетом специфики данного преступления, в котором обвиняется Кузнецов В.В., а именно хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с умышленным неисполнением принятых на себя обязательств по договору, судом также оставлены без внимания доводы защиты об отсутствии умысла на совершение мошенничества, и не приведены доказательства, с очевидностью свидетельствующие о прямом умысле на совершение данного преступления. Выводы суда в данной части в приговоре отсутствуют.

Заслуживают внимания доводы защиты, оставленные судом без какой-либо оценки, относительно вопроса обоснованности в использовании при экспертных исследованиях локальных сметных расчетов по объемам, видам и стоимости строительно-монтажных работ в рамках договора №63 от 21.09.2017 г., в частности по ремонту котла №3 котельной ПАО «Октава», а именно    стоимости ремкомплекта котла ДКВР6,5-13.

Как утверждает осужденный Кузнецов В.В. им, согласно локальному сметному расчету - ремонт котла №3 котельной ПАО «Октава» был закуплен ремкоплект котла ДКВР6,5-13, стоимостью 1011803, 98 руб., который и был принят на хранение ПАО «Октава» и использован в дальнейшем сотрудниками ПАО «Октава» в ремонте котла. Эксперты же, в своем заключении использовали иную смету, приняв за основу стоимость труб стальных электросварных прямошовных диаметром 50-80мм стоимостью 297327,57 руб., который исходя из технической характеристики котла ДКВР6,5-13, не могут быть использованы для ремонта.

Данные обстоятельства судом надлежащим образом не проверены, и оценка им не дана.

Вместе с тем, из имеющихся в деле документов, признанных вещественными доказательствами, следует, что согласно договору №63 от 21.09.2017 г. подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по проекту «1очередь технического перевооружения котельной ПАО «Октава» в объеме, установленном проектной документацией №4360/17, выполненной АО «Институт комплексного проектирования».

Согласно сводному расчету стоимости работ по проекту №4360/17, выполненному АО «Институт комплексного проектирования», который является приложением №2 к данному договору, стоимость ремонта котла №3 без НДС составляет 2544249, 00руб., с НДС – 3002213,82 руб. Однако стоимость работ по ремонту котла №3 котельной ПАО «Октава» согласно локального сметного расчета №4360/17-003 на ремонт котла №3 котельной ПАО «Октава», приобщенного к делу в качестве вещественного доказательства, составляет всего 1701332,26 руб., что не соответствует стоимости, указанной в сводном сметном расчете. Каких-либо дополнительных соглашений об увеличении стоимости ремонта котла №3, не заключалось, в материалах дела таковые сведения отсутствуют.

Кроме того, в акте №1 по форме КС-2 от 08.02.2017 г. имеется ссылка с указанием номера позиции по смете - №12, основание – прайс-лист, наименование – стоимость ремкомплекта котла ДКВР6,5-13. В тоже время локальный сметный расчет №4360/17-003 данных сведений не содержит.

Также в суд апелляционной инстанции стороной защиты была представлена незаверенная копия локального сметного расчета №1 на ремонт котла №3 котельной ПАО «Октава», направленная Кузнецову В.В. ПАО «Октава» по электронной почте, которая содержит иные данные и которой он руководствовался, приобретая ремкомлпект для котла №3.

При таких противоречиях суду надлежало проверить указанные обстоятельства, которые имеют существенное значение для определения размера материального ущерба - суммы хищения денежных средств, если таковое имело место, как путем истребования документации из АО «Институт комплексного проектирования», при необходимости из ГК «Ростех», и путем допроса в качестве специалиста главного инженера проекта.

Таким образом, судебная коллегия считает, что, не проверив и не дав надлежащей оценки доводам защиты, с указанием на доказательства их опровергающие, судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства был нарушен принцип состязательности сторон, что привело к нарушению права Кузнецова В.В. на защиту. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, безусловно, являются существенными, повлиявшими на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор подлежит отмене в связи с допущенным судом первой инстанции существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло или могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 2, 3 ст. 389.15 УПК РФ.

Поскольку судом первой инстанции были допущены нарушения, неустранимые в суде апелляционной инстанции, уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. В ходе нового судебного разбирательства суду необходимо учесть обстоятельства, изложенные в настоящем определении, устранить допущенные нарушения, тщательно проверить доводы, как стороны защиты, так и государственного обвинителя, в том числе изложенные в апелляционной жалобе осужденного, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

С учетом всех обстоятельств дела, сведений о личности Кузнецова В.В. судебная коллегия считает необходимым оставить ему без изменения меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

                                                         определила:

    приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 19 апреля 2022 года в отношении Кузнецова Виталия Викторовича отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

    Меру пресечения в отношении Кузнецова В.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы, представление на указанное определение могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

    Судьи