Решение по делу № 22-479/2020 от 18.03.2020

судья Колесникова Е.В. № 1-3-22-479/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 апреля 2020 года Великий Новгород     

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Яковлева Д.С.,

судей Васильева А.Л. и Михайловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гоголенковой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Нестерова Д.В. и его защитников – адвокатов Родионовой С.А., Бойцева М.В. на приговор Старорусского районного суда Новгородской области от 12 февраля 2020 года, которым

Нестеров Д.В., родившийся <...> в <...> <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <...>, <...>, неработающий, несудимый,

осуждён за совершение двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы за каждое,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

срок отбытия наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу,

в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 12 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ,

разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Яковлева Д.С., выслушав мнение осуждённого Нестерова Д.В., участвующего по делу в режиме видеоконференц-связи, и его защитника – адвоката Бойцева М.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Бондаренко О.Г., возражавшую против удовлетворения жалоб, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Нестеров Д.В. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в крупном размере (2 преступления).

Преступления совершены Нестеровым Д.В. в мае и июне 2018 года в <...> <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Нестеров Д.В. виновность по предъявленному обвинению признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Родионова С.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Нестерова Д.В. состава преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Бойцев М.В. также выражает несогласие с приговором суда, обращает внимание, что в отношении Нестерова Д.В. было проведено два оперативно-розыскных мероприятия (далее - ОРМ) «проверочная закупка» 24 мая и 15 июня 2018 года, уголовное дело было возбуждено 20 июня 2018 года, в связи с чем, считает, что уголовное дело в отношении Нестерова Д.В. следовало возбудить уже после проведения первого ОРМ, а второе ОРМ следует рассматривать как провокацию преступной деятельности осужденного, просит приговор отменить, и вынести новое решение.

В апелляционной жалобе осужденный Нестеров Д.В. выражает несогласие с выводами суда о том, что он является исполнителем преступления, отмечает, что его роль заключается в посредничестве в сбыте психотропных веществ, считает, проведенное ОРМ 15 июня 2018 года провокационным мероприятием, кроме этого полагает, что суд необоснованно не применил к нему положения ст. 64 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ, просит приговор отменить.

В возражениях помощник Старорусского межрайонного прокурора Лебедев Д.С. считает доводы жалоб несостоятельными, приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит приговор оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный не оспаривает факт сбыта им психотропного вещества, но просит квалифицировать его как единое продолжаемое преступление, и смягчить приговор.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия не находит оснований для отмены (изменения) приговора по доводам апелляционных жалоб.

Выводы суда о доказанности виновности осуждённого в незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере (2 преступления), при обстоятельствах, установленных приговором суда, являются правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, которые подробно приведены в приговоре.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании Нестеров Д.В. свою виновность в совершении преступлений признал частично, показав суду, что являлся пособником в приобретении психотропных веществ.

Суд обоснованно критически отнесся к такой позиции осуждённого, поскольку его доводы противоречат другим доказательствам, исследованным в судебном заседании, и привел убедительные мотивы, по которым он их отверг.

Так, вывод суда о наличии в действиях Нестерова Д.В. умысла на незаконный сбыт психотропных веществ, в том числе был основан на результатах проводившихся с 23 по 24 мая 2018 года и с 15 по 16 июня 2018 года с участием предполагаемого покупателя психотропных веществ И.Ю. проверочных закупок, которые, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проводилась в целях документирования преступной деятельности Нестерова Д.В. и его изобличения в преступной деятельности, а также с целью установления мест хранения, каналов поступления средств, соучастников преступлений.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы стороны защиты о том, что действия Нестерова Д.В. по сбыту психотропных веществ были спровоцированы работниками правоохранительных органов посредством приобретения у него закупщиком психотропных веществ.

В соответствии со ст. 85 УПК РФ, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу закона при рассмотрении доводов защиты о подстрекательстве, провокации к совершению преступления, суду следует выяснить, оставались ли государственные представители в лице сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих негласную деятельность, в рамках «преимущественно пассивного» поведения или вышли за них, действуя как агенты-провокаторы.

Под провокацией сбыта законом понимается подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов, либо лицам, привлекаемым для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ).

Субъективная сторона ст. 228.1 УК РФ характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

В силу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности её проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Судом правильно установлено, что полученные результаты ОРМ свидетельствуют о том, что умысел на незаконный оборот психотропных веществ сформировался у осужденного независимо от деятельности оперативных сотрудников, о чем свидетельствует характер и последовательность действий Нестерова Д.В.

Вопреки доводам жалобы адвоката Бойцева М.В., оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проведены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии имеющейся оперативной информации о противоправной деятельности Нестерова Д.В. в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Материалы такой деятельности были представлены органу следствия в установленном законом порядке, в связи с чем суд обоснованно положил в основу приговора доказательства, полученные в результате указанных мероприятий.

Оснований усомниться в достоверности представленных материалов не имеется.

Так, из материалов дела усматривается, что согласно постановлению о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 23 мая 2018 года было принято решение о проведении проверочной закупки в отношении неустановленного лица Д.Нестерова, причастного к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ в <...> бесконтактным способом – путем «закладок», в целях установления личности фигуранта, принадлежности сбываемого вещества к психотропным веществам и наркотическим средствам.

Из постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 14 июня 2018 года следует, что целью проведения проверочной закупки являлось установление мест хранения и каналов поступления наркотических средств, соучастников преступления.

Учитывая особенности распространения наркотических средств и психотропных веществ установленных обвинением в последующем способом (посредством использования «закладок»), таковые цели проведения повторного ОРМ «проверочная закупка» объективно оправданы.

На необходимость проведения повторного ОРМ «проверочная закупка» в июне 2018 года указывают и показания допрошенных судом свидетелей - сотрудников правоохранительных органов.

Так, свидетель К.О., являющаяся оперуполномоченным ОНК МОМВД РФ «<...>», показала, что была информация о том, что Нестеров Д.В. занимается сбытом наркотиков, которые приобретает на сайте «<...>», и передает бесконтактным способом путем «закладок», в мае и июне 2018 года в отношении Нестерова Д.В. проводились ОРМ «проверочная закупка», она проводила закупки, а досмотры и изъятия проводили другие сотрудники, закупщик переписывался с осужденным в «<...>», по первой закупке договорились о покупке 2 грамм <...> за <...> рублей, Нестеров Д.В. скинул номер <...>, закупщик перевел туда деньги, затем осужденный скинул координаты закладок, целью первой закупки было установить лиц, которые занимаются сбытом наркотиков, и его вид, второй – установить каналы поставок.

Свидетель С.А. показал, что работает оперуполномоченным ОНК МОМВД РФ «<...>», проверочную закупку проводила К.О., он проводил досмотр.

Свидетель М.О. показал, что в отношении Нестерова Д.В. имелась информация, что он сбывает наркотики через закладки, в мае в отношении осужденного проводилось ОРМ «проверочная закупка», начал данное мероприятие С.А., а он продолжил, закупщик и транспортное средство были досмотрены, затем И.Ю. поступили координаты с местом закладки, он его туда повез, И.Ю. забрал сверток, в ОНК закупщик выдал полимерный сверток, на следующий день И.Ю. прислали координаты второй закладки, и ОРМ было возобновлено, закупщик и автомобиль были досмотрены, после чего они поехали и забрали закладку, были составлены соответствующие акты.

Из показаний свидетеля И.Ю. следует, что он добровольно принимал участие в мае и июне 2018 года в проверочных закупках, в роли закупщика, при переписке в «<...> он договорился с Нестеровым Д.В. о покупке <...>, через терминал перевел ему деньги на <...>, затем осужденный скинул ему координаты одной закладки, а утром следующего дня - координаты второй, закладки забирал он, ездил с сотрудниками полиции на досмотренной машине, при второй закупки он также договорился с Нестеровым Д.В. о приобретении <...>, деньги перевел на <...>, осужденный прислал ему координаты закладки, которую он забрал с сотрудниками полиции, в переписке с Нестеровым Д.В., последний просил отсыпать ему наркотик, наркотик он ему не отсыпал, но они договорились, что с первой закупки у Нестерова Д.В. останется сдача.

Показания свидетелей согласуются с представленными в уголовном деле материалами ОРМ «проверочная закупка», законность производства которых, сомнений не вызывает.

При таких обстоятельствах, необходимость проведения нескольких проверочных закупок была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, не противоречит требованиям закона и, вопреки доводам жалобы, не может быть признана провокацией преступления. В результате проведенных проверочных закупок была пресечена преступная деятельность Нестерова Д.В. в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ. Законность проведения оспариваемых стороной защиты ОРМ тщательно проверялась не только посредством анализа содержания письменных материалов оперативно-розыскной деятельности, допроса сотрудников правоохранительных органов, но и путем допроса в качестве свидетелей представителей общественности, принимавших участия в их проведении. Также из материалов дела следует, что действия, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ, Нестеров Д.В. совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Умысел осужденного на сбыт психотропных веществ сформировался до начала оперативно-розыскных мероприятий, вне зависимости от деятельности сотрудников, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия, связанные с их незаконным оборотом. Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, ставящих их под сомнение, и которые могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений и юридической квалификации, не усматривается.Давая правовую оценку действиям осужденного суд обоснованно учитывал и показания Нестерова Д.В. данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого о том, что в мае-июне 2018 года он употреблял наркотики а также занимался их сбытом посредством размещения «закладок», 6-8 раз ездил в <...>, забирал там «закладки», которые потом перезакладывал в <...>, за два месяца работы он заложил в <...> порядка 140 закладок, заработав около 80 000 рублей, деньги от реализации наркотиков ему переводили на электронный кошелек в криптовалюте. Также виновность Нестерова Д.В. в двух фактах сбыта психотропных веществ в крупном размере подтверждается заключением эксперта № 551СЭ от 30 июля 2018 года, согласно которому, представленные вещества, массами 0,898 грамма и 0,900 грамм являются <...>; заключением эксперта № 549СЭ от 25 июля 2018 года, согласно которому, представленное вещество, массой 3,002 грамма является <...>, а также другими доказательствами, установленными по делу, полно и подробно изложенными в приговоре.Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, из приговора подлежит исключению ссылка суда на использование в качестве доказательств виновности Нестерова Д.В. по эпизоду от июня 2018 года стенограммы негласной аудиозаписи от 15 июня 2018 года и протокола осмотра оптического диска с аудиозаписью содержания данного диска от 19 сентября 2018 года, поскольку сам акт наблюдения контакта Нестерова Д.В. и И.Ю. в материалах оперативно-розыскной деятельности не представлен. В свою очередь, в силу совокупности изобличающих осужденного доказательств, исключение указанных выше доказательств, не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного в данном совершенном им преступлении.Сам факт передачи И.Ю. психотропных веществ в мае и июне 2018 года, осужденным не оспаривался и в суде первой инстанции, что также было обоснованно учтено судом при постановлении приговора. Доводы осужденного о посреднических действиях в приобретении И.Ю. психотропных веществ обоснованно отвергнуты судом первой инстанции. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте. Об умысле осужденного на сбыт наркотического средства свидетельствуют те обстоятельства, что осужденный, располагая информацией о нахождении психотропного вещества в тайнике-закладке, сообщил об этом предполагаемому потребителю, осознавая при этом, что разложенное в тайниках психотропное вещество предназначалось для незаконного сбыта, за предоставление информации о тайниках-закладках, в каждом случае Нестеров Д.В. получал денежное вознаграждение, которое каждый раз зачислялось на находящийся в его фактическом пользовании электронный кошелек.В этой связи оснований для иной квалификации действий Нестерова Д.В., судебная коллегия не находит.Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. ст. 17, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал доводы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости.

Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела, и оснований для признания её неправильной, у судебной коллегии, не имеется.

Допустимость приведённых в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного доказательств, сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст. 74, 84 и 86 УПК РФ.

Квалификация действий Нестерова Д.В. по преступлениям от мая и июня 2018 года по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, является правильной.

Вместе с тем коллегия учитывает, что по преступлению от мая 2018 года судом в приговоре необоснованно указано, что 23 мая осужденный совершил сбыт Игнатьеву Ю.Л. психотропного вещества массой 0,904 грамма, в крупном размере, а 24 мая сбыл ему же психотропное вещество массой 0,905 грамма, также в крупном размере.

Из обстоятельств дела видно, что у осужденного изначально сформировался умысел на сбыт И.Ю. психотропного вещества (<...>) общей массой 1,809 грамм, то есть в крупном размере, который он последовательно реализовал посредством сообщения ему (И.Ю.) о местах хранения <...> 23 мая, а затем 24 мая 2018 года.

Общее количество психотропного вещества – смеси, в состав которой входит <...> (1, 809 гр) изъятого из незаконного оборота 23 и 24 мая 2018 года, согласно Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» составляет крупный размер в своей совокупности.

Таким образом, несмотря на то, что квалификация действий осужденного по преступлению от мая 2018 года, как незаконный сбыт психотропных веществ по признаку его совершения в крупном размере, судом дана верно, из приговора следует исключить указание о том, что каждый в отдельности размер реализованного осужденным в ходе ОРМ «проверочная закупка» психотропного вещества (0,904 и 0,905 гр) составляет крупный размер.

Назначенное Нестерову Д.В. наказание соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, за совершение которых он осужден, обстоятельствам их совершения, является законным и справедливым, соответствующим требованиям статей 6, 43 и 60 УК РФ.

При назначении наказания осуждённому суд, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, смягчающие наказание обстоятельства – явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, болезненное состояние здоровья его матери, которой оказывает помощь, оказание ухода престарелой бабушке, имеющей инвалидность, положительные характеристики (по всем преступлениям).

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденному, суд обоснованно не установил.

При назначении наказания суд учитывал и данные о личности Нестерова Д.В., подробно изложил их в приговоре.

Вопреки доводам исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Нестерова Д.В. положений ст. 64 УК РФ судом обоснованно не установлено.

При этом суд назначил наказание за каждое преступление близкое к минимальному пределу санкции в виде лишения свободы, не назначил дополнительное наказание в виде штрафа, ограничения свободы, в связи с чем, нельзя согласиться с доводами жалобы о том, что суд не в полной мере учел все обстоятельства, влияющие на наказание.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Мотивы назначения наказания в виде реального лишения свободы в приговоре подробно изложены, с чем соглашается судебная коллегия.

Представленные стороной защиты суду апелляционной инстанции сведения о наличии у осужденного грамот, благодарностей, медали «70 лет МИФИ», не могут служить поводом для смягчения назначенного осужденному наказания.

Режим исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как колония строгого режима.

При таких обстоятельствах, наказание Нестерову Д.В., как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначено судом в соответствии с требованиями Уголовного закона, по своему виду и размеру, чрезмерно суровым или несправедливым оно не является, оснований для применения ст. 64 УК РФ, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по доводам апелляционных жалоб, судом не допущено.

С учетом изложенного, и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Старорусского районного суда Новгородской области от 12 февраля 2020 года в отношении Нестерова Д.В. изменить:

- по эпизоду от мая 2018 года из осуждения Нестерова Д.В. исключить указание о том, что каждый в отдельности размер реализованного осужденным психотропного вещества (0,904 и 0,905 гр), составляет крупный размер;

- по эпизоду от июня 2018 года исключить ссылку суда на стенограмму негласной аудиозаписи от 15 июня 2018 года и протокол осмотра оптического диска с аудиозаписью его содержания от 19 сентября 2018 года, как на доказательства виновности Нестерова Д.В.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Нестерова Д.В. и его защитников, адвокатов Родионовой С.А. и Бойцева М.В., – без удовлетворения.

Председательствующий     Д.С. Яковлев

Судьи А.Л. Васильев

О.В. Михайлова