Решение по делу № 7У-2312/2024 [77-1301/2024] от 29.02.2024

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-1301/2024

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                                  9 апреля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Строганова С.В.,

судей Желонкиной Г.А., Шамонина О.А.,

при секретаре Харламовой М.А.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Голишниковой Т.П.,

осужденного Усова И.А., посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного – адвоката Сущенко А.К., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Усова И.А. на приговор Клинского городского суда Московской области от 16 февраля 2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 2 мая 2023 года.

По приговору Клинского городского суда Московской области от 16 февраля                2023 года

Усов И.А., <данные изъяты>, несудимый,

осужден:

по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на                 срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 10 августа 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 2 мая 2023 года приговор оставлен без изменения.

По этому же уголовному делу осуждена ФИО9 судебные решения в отношении которой в кассационном порядке не обжалованы.

Заслушав доклад судьи Желонкиной Г.А., изложившей содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Усова И.А., возражений на нее прокурора, выслушав выступление осужденного Усова И.А. и его защитника – адвоката Сущенко А.К., поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об изменении судебных решений, применении положений ст. 64 УК РФ и смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Голишниковой Т.П., просившей судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Усов И.А. осужден за незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору; за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Усов И.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, ссылаясь на неправильное применение уголовного и существенное нарушение уголовно-процессуального законов.

Указывает на то, что он не принимал участия в сбыте наркотического средства ФИО12, поскольку все действия по передаче наркотика и получения за него денежных средств были произведены между осужденной ФИО9 и               приобретателем ФИО12, что зафиксировано на регистраторе и диктофоне, в связи с чем в силу положений ст.ст. 34, 36 УК РФ квалификация его действий по п. «а» ч. 3                     ст. 228.1 УК РФ, является неверной.

Полагает, что судом в нарушение ст. 87 УПК РФ не дана надлежащая оценка доказательствам по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Так, судом не было установлено в каком конкретно свертке сбыто ФИО12 за 500 руб. вещество, массой 0,15 грамма, в бумажном или фольгированном, поскольку имеются противоречия между показаниями ФИО9 и рапортом оперуполномоченного ФИО10 относительно упаковки вещества. Кроме того, при исследовании изъятого вещества в справке об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ речь идет о бумажном свертке, тогда как в приговоре указано о том, что вещество находилось в фольгированном свертке.

Обращает внимание, что свидетели обвинения являются лицами, страдающими болезнями и зависимостями, что делает их неподходящими и недостоверными источниками информации, которые высказывают свои предположения относительно сбыта наркотических средств, не подтверждая их документами и фактами, в связи с чем их показания являются недопустимыми доказательствами.

Ссылается на то, что протокол явки с повинной был написан и подписан им в отсутствие защитника, а следовательно, не может подтверждать его виновность в совершении преступления.

Относительно к ст. 228.1 ч. 3 п. «а» УК РФ отмечает, что в случае назначения наказания в виде штрафа ч. 5.1 ст. 220 УПК РФ обязывает указывать в справке к обвинительному заключению информацию, необходимую для перечисления суммы штрафа, чего в данном случае не имеется.

Указывает, что в материалах дела отсутствует справка о его состоянии здоровья; неверно указано время его задержания; результаты ОРМ являются недопустимым доказательством по делу, поскольку отсутствует постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРМ.

Считает, что судом при назначении ему наказания не в полной мере были учтены смягчающие обстоятельства, а именно: положительная характеристика, наличие тяжелых заболеваний у него и его родителей-пенсионеров, финансовая зависимость семьи от него, признание вины и раскаяние в содеянном, активное сотрудничество с правоохранительными органами, участие в волонтерской деятельности, в связи с чем отказ в применении ст. 64 УК РФ является необоснованным.

Кроме того, во время отбывания наказания у него ухудшилось состояние здоровья, обнаружено заболевание «гепатит С», которое требует особого ухода и лечения, что в условиях лишения свободы сделать невозможно.

Просит судебные решения изменить, применить ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор ФИО11 просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе процессуальных прав осужденного Усова И.А. во время рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций допущено не было.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Выводы суда о виновности Усова И.А. в совершении инкриминированных ему преступлений основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и исследованных в судебном заседании, а именно:

по преступлению, совершенному 13 июля 2022 года: показаниях осужденной ФИО9 в суде и оглашенных судом ее показаниях, данных в ходе предварительного следствия, подтвердившей, что совместно с Усовым И.А. являются потребителями наркотических средств, которые приобретали как для личного потребления, так и для сбыта наркозависимым лицам. 13 июля 2022 года Усову И.А. позвонил знакомый                 ФИО12 с просьбой продать наркотическое средство «соль», на что тот согласился, поскольку имел расфасованные свертки. У дома Усова И.А. она по просьбе последнего, продала ФИО12 наркотическое средство «соль» за 500 рублей, а вторым свертком, завернутым в фольгу и принадлежащим ей, она его угостила; показаниях в суде свидетелей ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15 - оперуполномоченных <данные изъяты> об известных им обстоятельствах проведения в отношении Усова И.А. оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Оперативный эксперимент» в связи с обращением в отдел наркоконтроля ФИО12, изъявившего добровольное желание оказать помощь. После состоявшейся сделки покупателем были выданы два свертка, один бумажный, а другой фольгированный; показаниях в суде свидетеля ФИО12, согласно которым он сообщил в полицию, что Усов И.А. торгует наркотиками и согласился оказать помощь. По телефону договорился с Усовым И.А. о встрече, но у дома последнего наркотическое средство продала ему ФИО9 и еще угостила вторым свертком; показаниях в суде свидетелей – понятых ФИО16 и ФИО17, согласно которым они участвовали при «контрольной закупке» и в их присутствии «закупщик» договаривался о встрече с «продавцом». После состоявшейся сделки ФИО12 пояснил, что наркотическое средство ему продала сожительница Усова И.А. по имени <данные изъяты>, сам Усов И.А. вышел к нему на встречу позднее. Кроме того, <данные изъяты> «угостила» его еще дополнительным свертком с наркотическим средством «соль», оба свертка были выданы в отделе полиции; показаниях свидетелей ФИО18, ФИО19 о том, что как потребители наркотических средств, они ни один раз их приобретали у Усова И.А. и ФИО9 по месту жительства последних, предварительно договорившись по телефону; постановлении от             ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» с целью покупки наркотического средства у Усова И.А., для чего привлечь на добровольных началах ФИО12 с выдачей ему купюры номиналом 500 рублей; протоколе добровольной выдачи предметов/вещества от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО12 выдал бумажный сверток с надписью «500» с порошкообразным веществом внутри, фольгированный сверток с порошкообразным веществом внутри, которые он приобрел при встрече с ФИО9, а договаривался о приобретении с Усовым И.А. по телефону; заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого в составе представленного на экспертизу вещества, массой 0,13 грамма, содержится пирролидиновалерофенон (синоним ?-PVP), являющийся производным наркотического средства N-метилэфедрона; других доказательствах, изложенных в приговоре;

по преступлению, совершенному 9 августа 2022 года: показаниях Усова И.А. признавшего свою вину полностью в том, обнаруженный при нем в ходе обыска наркотик он продавать не собирался, поскольку является потребителем наркотических средств. Наркотическое средство, массой 5 грамма, забрал посредством закладки, после потребления осталось менее 4 грамма. Кроме того, он подобрал один сверток, в котором находилось еще два свертка с наркотическим средством «соль», которое поделил на дозы, поскольку электронные весы носит с собой для выявления недовеса в закладке; показаниях осужденной ФИО9 о том, что в день задержания она с Усовым И.А. ездила в лес за закладкой наркотического средства «соль», которую заказал Усов И.А. на сайте. Когда забрали наркотик, зашли в магазин, где их задержали и в ходе досмотра у Усова И.А. были обнаружены наркотические средства; показаниях в суде свидетелей ФИО10, ФИО13 - оперуполномоченных <данные изъяты> об известных им обстоятельствах проведения ОРМ «Наблюдение», задержания Усова И.А., проведении его личного досмотра и обнаружении нескольких свертков с порошкообразным веществом и веществом растительного происхождения; показаниях в суде свидетеля-понятого              ФИО20 об известных ему обстоятельствах личного досмотра Усова И.А. и изъятии у того нескольких ампул с порошком, весов и маленьких пакетиков; протоколе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ и обнаружении у Усова И.А. полимерного тубуса внутри которого находилось вещество, упаковочного материала, электронных весов, 3 свёртков с порошкообразным веществом внутри, бумажного свёртка с веществом растительного происхождения; заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого в составе представленных на экспертизу веществ массой: 0,11 грамма,                       0,18 грамма, 3,21 грамма, 0,12 грамма содержится пирролидиновалерофенон (синоним           ?-PVP), являющийся производным наркотического средства N-метилэфедрона. Представленное на исследование измельченное вещество растительного происхождения, массой 0,04 грамма является наркотическим средством из растения конопля-каннабис (марихуана); других доказательствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями гл. 35 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, гл.гл. 37 - 39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Несостоятельны доводы жалобы о том, что показания свидетелей, являющихся лицами, страдающими от болезней и зависимостей, не могли быть приняты в качестве доказательств по делу, поскольку оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, их показания подтверждаются и согласуются между собой, с другими исследованными по делу доказательствами, изложенными в приговоре. Оснований и мотивов для оговора осужденного свидетелями, а также какой-либо заинтересованности в незаконном привлечении его к уголовной ответственности, судом первой инстанции не установлено, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы, законность проведения оперативно-розыскного мероприятия судом проверена. Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ                     «Об оперативно-розыскной деятельности».

Судом установлено, что у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о причастности Усова И.А. к совершению действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, для проверки которой было проведено оперативно-розыскное мероприятие. В результате проведения оперативного мероприятия была подтверждена данная информация и установлена причастность его к совершению преступления, а также наличие у него самостоятельного умысла на его совершение.

Несмотря на утверждение в жалобе, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии со ст.ст. 6 - 8, 11 - 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года               № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты предоставлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу и признание их вещественными доказательствами произведены с соблюдением положений ст.ст. 81, 84, 170, 176, 177, 180 УПК РФ.

Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины его в преступлениях, по делу отсутствуют.

Доводы жалобы о нарушении при составлении обвинительного заключения положений ч. 5.1 ст. 220 УПК РФ относительно к п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ являются необоснованными и на существо принятых решений не влияют, поскольку санкцией данной статьи основное наказание в виде штрафа, не предусмотрено.

Вопреки доводам жалобы, преступные деяния Усова И.А. правильно квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору и по ч. 2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Наказание Усову И.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43,            60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, влияющих на его вид и размер, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, к которым отнесены: полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений путем дачи подробных и последовательных показаний, явка с повинной, его состояние здоровья, в том числе наличие тяжелых хронических заболеваний, состояние здоровья его родителей, которым он оказывал материальную помощь, оказание материальной помощи брату, прохождение лечения от наркомании и агитация наркозависимых лиц к прохождению такого лечения, волонтерская деятельность в период пандемии, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоял, к административной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется удовлетворительно.

Отягчающих наказание обстоятельств, судом не установлено.

При наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пп. «и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ наказание Усову И.А. назначено с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и назначено в соответствии с требованиями закона.

Правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ не имелось.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, судом определен правильно.

        При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционной жалобы защитника осужденного – адвоката Ларионова В.Ю., указав в апелляционном определении мотивы принятого решения, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения состоявшихся судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако такие нарушения имеются, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности                     Усова И.А. в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, обоснован, в том числе протоколом явки с повинной от 9 августа 2022 года.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном                                     ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Как следует из имеющегося в материалах уголовного дела протокола явки                        Усова И.А. с повинной, он не содержит сведения о разъяснении осужденному с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ прав пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ. При этом протокол явки с повинной был составлен в отсутствие защитника.

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной Усова И.А. от 9 августа               2022 года не может быть использован в качестве доказательства виновности осужденного, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством, не имеет юридической силы и не может быть положен в основу обвинения.

Указанные обстоятельства не были приняты во внимание судом первой инстанции, допущенное нарушение не было устранено судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, исключение из судебных решений ссылки на протокол явки с повинной Усова И.А. как на доказательство его вины не порождает сомнений в виновности осужденного в инкриминируемых преступлениях, которая подтверждается совокупностью других исследованных в судебном заседании и положенных в основу приговора доказательств, собранных с соблюдением требований ст. 86 УПК РФ, которые сомнений в достоверности не вызывают, оснований для признания их недопустимыми не установлено.

Согласно разъяснениям, данным в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения. Само по себе исключение протокола явки с повинной как доказательства виновности осужденного не влечет невозможность ее учета в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с п. «и» ч. 1                                      ст. 61 УК РФ.

Как следует из приговора, явка с повинной учтена Усову И.А. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Кроме того, при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей с           10 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, допущено нарушение уголовного закона.

В соответствии с п. 15 ст. 5 УПК РФ, ч. 3 ст. 128 УПК РФ моментом фактического задержания является момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы и передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Разрешая вопрос о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей, суд не учел, что преступные действия Усова И.А. были пресечены 9 августа 2022 года и последний был фактически задержан, тогда как протокол о его задержании в порядке ст. 91 УПК РФ составлен 10 августа 2022 года.

Каких-либо данных об освобождении Усова И.А. с момента фактического задержания до оформления протокола задержания материалы уголовного дела не содержат.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению и в части зачета в срок отбывания наказания времени фактического задержания Усова И.А. 9 августа                         2022 года из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену и изменение судебных решений, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

кассационную жалобу осужденного Усова И.А. удовлетворить частично.

Приговор Клинского городского суда Московской области от 16 февраля 2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 2 мая 2023 года в отношении осужденного Усова И.А. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной Усова И.А. от                               9 августа 2022 года как на доказательство его вины, в срок наказания зачесть время фактического задержания – 9 августа 2022 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: