Решение от 17.08.2023 по делу № 22-5236/2023 от 15.06.2023

Судья Офтаева Э.Ю.

Дело <данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 августа 2023 года                                                        <данные изъяты>,

                                    <данные изъяты>

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Гориславской Г.И.,

судей     Петровой О.В., Гавричкова В.В.,

при ведении протокола помощниками судей Гуськовым А.М. и Касимовой П.Г.,

с участием прокуроров отдела прокуратуры <данные изъяты> Петровской Е.Л., Кадяева В.В.,

осужденного В.,

защитника - адвоката Дьяченко С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Дьяченко С.А. и апелляционному представлению помощника Мытищинского городского прокурора на приговор Мытищинского городского суда от <данные изъяты>, по которому

В., родившийся <данные изъяты> в <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, не имеющий судимости, зарегистрированный по адресу: <данные изъяты>,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – содержание под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания В. под стражей с <данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу, из расчета в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гавричкова В.В., выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, поддержавшего апелляционное представление и не поддержавшего доводы апелляционной жалобы защитника, полагавшего необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

                        установила:

    В. признан виновным в хищении наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Дьяченко С.А. указывает, что приговор является незаконным и несправедливым, в связи с неправильным применением уголовного закона, допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона и чрезмерной суровостью назначенного наказания, вина не доказана. Просит приговор отменить.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Дьяченко С.А. указывает, что вина В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, доказана в полном объеме, вина В. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст 229 УК РФ, нс доказана. В основу приговора легли сведения о том, что В. является лицом, употребляющим наркотические средства, но в материалах дела отсутствуют сведения об этом. Но имеются достоверные сведения обратного, а именно в ходе медицинского освидетельствования В. состояние опьянения не установлено, в биологической среде наркотических средств не обнаружено. Материалы экспертиз противоречат показаниям В., который неоднократно утверждал, что является потребителем наркотических средств на протяжении одного года. В приговоре суд ссылается на то, что подсудимый знает инструкцию сбыта наркотических средств, при этом сведений о какой именно инструкции идет речь в приговоре не указано. Судом и следствием не установлено, В. хотел приобрести наркотические средства для собственного употребления или возможно для сбыта наркотических средств третьим лицам. Показания свидетелей и исследование вещественных доказательств подтверждают признательные показания В. о том, что он приобрел и хранил наркотические средства. Суд использовал только те доказательства, которые ему были удобны для изготовления приговора. Не исследован в полном объеме телефон В. (переписка в полном объеме). В. передал возможному владельцу наркотических средств фотографию своего лица и фотографию своего паспорта. Это может так же свидетельствовать о том, что у В. не было мотива на хищение наркотических средств, так как он проживает по месту регистрации и там же проживают его родственники, которых он мог подвергнуть риску жизни или здоровья. В суде данные доказательства отсутствовали, следствием суду для обозрения не переданы. В ходе судебного следствия защитником заявлено ходатайство об истребовании уголовного дела в отношении неустановленного лица, которое якобы является владельцем наркотических средств. Ходатайство не было удовлетворено, что лишило защиту в полном объёме обосновать данные В. показания о его невиновности в совершении преступления, предусмотренного ст. 229 УК РФ.    Предварительное следствие своими действиями оказало влияние на правосудие, а именно нарушениями требований ст. 220 УПК РФ, имеющимися в обвинительном заключении. Следователь в итоговом документе изложил не предусмотренное законом так называемое «особое мнение», то есть, сделал анализ доказательств, не имея на это права. Делая этот анализ, следователь отходит от предъявленного обвинения и доносит для дальнейших лиц рассматривающих документ свое мнение, которое не в полной мере совпадает с предъявленным обвинением, дает заранее оценку не только доказательствам позиции обвинения, но и дает оценку доказательствам защиты. То есть, исходя из императивности, безусловности уголовно-процессуальных норм защита не видит правовой регламентации такого следственного анализа в обвинительном заключении. Ст. 220 УПК РФ дает четкое определение того, что должно быть отражено в обвинительном заключении. Помимо прочего в нем приводятся перечень доказательств и краткое изложение их содержания, не трактовка доказательств, а их краткое содержание. Не смотря на право следователя в соответствии со ст. 17 УПК РФ оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению. Данная оценка, с учетом предварительности выводов о виновности человека, не подобна той оценке, которая дается судом в приговоре. Именно суд в приговоре приводит доводы, почему одни доказательства принимаются, а другие отвергаются Позиция следователя, оценившего доказательства с точки зрения их полноты, допустимости и достоверности оформляется в виде постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Обвинительное заключение - это процессуальный документ, отражающий и аккумулирующий результаты предварительного расследования и прежде всего необходимый участникам процесса для дальнейшей работы, а так же суду для осуществления правосудия с вынесением итогового процессуального решения. Процессуальное законодательство не дает право следователю проводить анализ доказательств в обвинительном заключении.

Просит приговор отменить по п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ и вынести обвинительный приговор по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор указывает, что приговор является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене вследствие неправильного применения уголовного закона. Судом первой инстанции, по мнению прокурора, из обвинения В. неверно исключена ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку В., имея умысел на хищение наркотического средства путем хищения, завладел наркотическими средствами <данные изъяты> в 08 час. 41 мин., а задержан сотрудниками полиции был лишь 00 час. 50 мин. <данные изъяты>, что говорит о прямом умысле на хранение обвиняемым наркотического средства. Умысел В. был направлен на завладение наркотическими средствами для дальнейшего личного употребления и его действия образуют составы преступлений, предусмотренных ст. 228, 229 УК РФ.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В дополнительном апелляционном представлении заместитель Мытищинского городского прокурора просит приговор изменить, квалифицировать действия В. и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание по совокупности преступлений на срок, предложенный государственным обвинителем в суде первой инстанции.

    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, а также в выступлениях сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, поскольку судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон, что в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Суд исключил из обвинения В. как излишне вмененное по аналогичным фактическим обстоятельствам обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в том числе обвинение в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере.

В обоснование своего решения суд первой инстанции сослался на то, что умысел В. был направлен на завладение наркотическими средствами, ему не принадлежащими, при этом на квалификацию действий В. не влияет его желание употребить данное наркотическое средство в последующем.

Такая позиция суда первой инстанции является неверной.

Согласно п. 7 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от <данные изъяты> <данные изъяты> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления; при этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

В соответствии с п. 25 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от <данные изъяты> <данные изъяты> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» хищение наркотических средств и действия по их последующему хранению надлежит квалифицировать по ст. 229 УК РФ, а также с учетом конкретных обстоятельств дела по совокупности преступлений по ст. 228 УК РФ.

Как видно из приговора, В. совершил хищение наркотических средств <данные изъяты> в 08 час. 41 минут и в этот момент преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ, считается оконченным.

Совершив хищение наркотических веществ, В. незаконно хранил их при себе в кармане куртки с 08 часов 41 минуты <данные изъяты> до задержания сотрудниками полиции в 00 часов 50 минут <данные изъяты>.

При таких обстоятельствах в действиях В. наличествует реальная совокупность преступлений, в связи с чем, его действия подлежат квалификации и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

Вопреки доводам защитника и осужденного действия В., выразившиеся в совершении хищения наркотического средства в крупном размере, правильно квалифицированы по п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ, поскольку ответственность за хищение наркотических средств наступает в случаях противоправного их изъятия у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно.

Из показаний В. следует, что он получил и обратил в свою собственность наркотические средства, неправомерно изъятые у лица по аккаунтом «<данные изъяты>».

Как видно из протокола осмотра предметов, мобильный телефон В. содержит переписку с лицом под аккаунтом <данные изъяты>» и в ней содержатся данные об обнаружении и похищении В. наркотических средств.

Виновность В. в хищении наркотических средств подтверждается и другими доказательствами, которые судом правильно оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Доводы стороны защиты о внесении залога за наркотическое средство и о том, что не установлен владелец наркотического средства, не могут служить основанием для освобождения от уголовной ответственности за хищение наркотических средств.

В целях установления владельца наркотического средства материалы уголовного дела в отношении неустановленного лица под аккаунтом «<данные изъяты>» органом расследования выделены в отдельное производство.

Утверждение защитника в апелляционной жалобе о том, что судом первой инстанции не удовлетворено его ходатайство об истребовании уголовного дела в отношении неустановленного лица, у которого В. похитил наркотическое средство, что лишило сторону защиты возможности доказать невиновность, является беспредметным.

Материалы, выделенные в отдельное производство в отношении владельца наркотических средств, содержат в себе копии материалов уголовного дела В., которые были предметом исследования судом первой инстанции с участием защитника и подсудимого.

Довод В. о внесении залога за наркотическое средство проверялся судом первой инстанции, исследовалась переписка В. с неустановленным лицом под аккаунтом «<данные изъяты>», движение денежных средств по банковским картам В..

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что довод о внесении залога не нашел своего подтверждения.

Вопреки утверждению адвоката Дъяченко С.А. обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, составлено следователем в пределах полномочий, предоставленных ему уголовно-процессуальным законом.

С учетом данных о личности и материального положения судебная коллегия назначает В. минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, и не назначает дополнительные наказания, предусмотренные санкцией указанной статьи.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ <░░░░░░ ░░░░░░> ░ ░░░░░░░░░ ░. ░░░░░░░░:

░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░. ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 3 (░░░) ░░░░.

░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ ░ ░. «░» ░. 3 ░░. 229 ░░ ░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ – ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 8 (░░░░░░) ░░░ ░ ░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ 47.1 ░░░ ░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

    ░░░░░