Решение от 17.06.2020 по делу № 7У-5712/2020 от 28.04.2020

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                     Дело №77-1007/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                      17 июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С.,

судей Шатовой Т.И., Омарова О.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Невольских Андрея Михайловича в интересах осужденного Власенко ФИО14 и кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 октября 2019 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 10 января 2020 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 октября 2019 года

Власенко ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 16 декабря 2005 года приговором Абинского районного суда Краснодарского края по ч. 3 ст. 33, п. «б, д» ч. 2 ст. 131, п. «б, д» ч. 2 ст. 132, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 25 августа 2008 года приговором Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону по ч. 2 ст. 321, 70 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобождённый 5 марта 2012 года по отбытию наказания;

- 19 ноября 2012 года приговором Ленинского районного суда г. Ростов-на-Дону по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 19 декабря 2013 года по отбытию наказания;

- 7 октября 2015 года приговором Новочеркасского городского суда

Ростовской области по п. «а, в» ч. 3 ст. 158 УК РФ (10 эпизодов), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, освобожденный 17 мая 2019 года по отбытию наказания.

осужден:

- по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 226 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Власенко А.В. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором и приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 7 октября 2015 года Власенко А.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Власенко А.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащим поведением на содержание под стражу. Власенко А.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в срок отбывания наказания отбытый срок по приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (с момента заключения под стражу в порядке ст. 91 УПК РФ).

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ) в срок отбытого наказания в виде лишения свободы засчитано время содержания Власенко А.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 января 2020 года приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 октября 2019 года изменен: исключено из числа доказательств - заключение эксперта № т ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Шатовой Т.И., выступления прокурора Пападопуло Е.И., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Власенко А.В. и адвоката Невольских А.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Власенко А.В. признан виновным в совершении кражи, то есть <данные изъяты> хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, а также в покушении на хищение огнестрельного оружия.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Паволин С.В., указывая на неправильное применение судом уголовного закона, просит приговор и апелляционное определение отменить. Суд признал в действиях Власенко А.В. опасный рецидив, в то время как в его действиях имеется особо опасный рецидив, и назначил осужденному чрезмерно мягкое наказание. Обращает внимание, что осужденные мужчины при особо опасном рецидиве, согласно п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывают наказание в исправительной колонии особого режима. Кроме того, указывает, что содеянное Власенко А.В. в части кражи ноутбука органами следствия квалифицированы как кража, с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба гражданину. Однако, суд квалифицирующий признак - с причинением значительного ущерба гражданину, не учел и мотивов принятия такого решения не привел.

В кассационной жалобе адвокат Невольских А.М. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями. Указывает на нарушение права Власенко А.В. на защиту, поскольку следователь назначил ему защитника – адвоката Аветисьянц А.Г., которая не являлась дежурным адвокатом, и приводя график дежурств адвокатов в период ДД.ММ.ГГГГ года по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, указывает, что она имела право вступить в дело в качестве защитника лишь 29 числа. Обращает внимание, что по обращению в адвокатскую палату Ростовской области, ДД.ММ.ГГГГ было вынесено заключение о наличии в действиях адвоката Аветисьянц А.Г. нарушений ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката. Указывает, что следователем не было ему разъяснено право на заключение соглашения с каким-либо адвокатом для осуществления его защиты и соответственно на приглашение защитника в порядке ч. 1, 2 ст. 50 УПК РФ и что может быть назначен защитник в порядке ст.51 УК РФ только лишь из числа дежурных адвокатов.

Также указывает на нарушения, допущенные следователем при производстве ДД.ММ.ГГГГ осмотра места происшествия – жилища потерпевшего, поскольку в протоколе не отражено, что в ходе осмотра было обнаружено какое-либо вещество, в том числе бурого цвета, однако указано, что был изъят марлевый тампон с веществом бурого цвета, и на прилагаемой к протоколу фототаблице также нет сведений об обнаружении вещества бурого цвета; на экспертизу же был представлен бумажный конверт с тампоном со смывом вещества бурого цвета, в то же время осмотра такого тампона и упаковки его в бумажный конверт не производилось. Полагает недопустимыми доказательствами экспертизу № и экспертизу № от ДД.ММ.ГГГГ, а также протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что осмотр жилища – домовладении, расположенного по адресу: <адрес>, производился без согласия проживающих в нем лиц, в том числе сына и супруги потерпевшего ФИО12

Указывает, что нет сведений, каким образом ордер адвоката Аветисьянц А.Г. был представлен в суд, однако решение о назначении адвоката Аветисьянц А.Г. в качестве защитника Власенко А.В., судом не принималось. Обращает внимание на нарушение состязательности и равноправия сторон, поскольку суд самолично изъявил желание исследовать письменные доказательства по делу. Оглашение показаний подсудимого, данные на следствии и при проверке показаний на месте произведено с нарушением ч. 1 ст. 276 УПК РФ, поскольку ни государственный обвинитель, ни суд, принявший решение об удовлетворении ходатайство об их оглашении, нисколько не мотивировали основания его удовлетворения. Суд апелляционной инстанции также проявил формализм в рассмотрении апелляционной жалобы адвоката Аветисьянц А.Г.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Невольских А.М. и. о. прокурора Ленинского района г. Ростова-на-Дону Проскуряков опровергает доводы жалобы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным, справедливым и считается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ, основан на правильном применении уголовного закона.

Приговором суда, в качестве обстоятельства отягчающего наказание Власенко А.В. учтено наличие в его действиях опасного рецидива.

Согласно материалам уголовного дела, Власенко А.В. осужден 16 декабря 2005 года приговором Абинского районного суда Краснодарского края по ч. 3 ст. 33, п. «б, д» ч. 2 ст. 131, п. «б, д» ч. 2 ст. 132, ч. 3 ст. 69 УК РФ и 19 ноября 2012 года приговором Ленинского районного суда г. Ростов-на-Дону по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, относимых к категории тяжких преступлений.

Преступления по данному уголовному делу совершены ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ это образует особо опасный рецидив.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы мужчинам при особо опасном рецидиве преступлений назначается в исправительной колонии особого режима.

Однако, в нарушение указанных положений уголовного закона, суд необоснованно признал в действиях Власенко А.В. опасный рецидив преступлений и в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания назначил ему исправительную колонию строгого режима.

Указанные нарушения закона повлияли на правильность разрешения дела по существу, являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, для пересмотра в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек.

Кроме того, действия Власенко А.В. квалифицированы органами предварительного следствия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как <данные изъяты> хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

В описательно мотивировочной части приговора судом, квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» не учтен. Причины принятия данного решения, судом не мотивированы.

Выявленные нарушения судом апелляционной инстанции оставлены без внимания.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, существенные нарушения, повлиявшие на исход дела, являются основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах, приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 октября 2019 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 10 января 2020 года подлежат отмене, уголовное дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

Иные доводы кассационной жалобы адвоката Невольских А.М., а также иные доводы кассационного представления подлежат проверке судом при новом рассмотрении дела.

Принимая во внимание, что Власенко А.В. обвиняется в совершении двух тяжких преступления, имеет непогашенные судимости за тяжкие преступления, с целью избежать уголовную ответственность может скрыться от суда до начала нового рассмотрения уголовного дела, и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о наличии заболевания, препятствующего содержанию его под стражей, суд кассационной инстанции, исходя из положений ст. ст. 97 - 99, 108 УПК РФ, находит необходимым избрать Власенко А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 и ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░-░░-░░░░ ░░ 23 ░░░░░░░ 2019 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 10 ░░░░░░ 2020 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░16 ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. «░» ░. 3 ░░. 158 ░░ ░░, ░. 3 ░░. 30, ░. 1 ░░. 226 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░. ░░░░░░░-░░-░░░░, ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░17, ░░.░░.░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 3 ░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░ ░░.░░.░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ 47.1 ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░ ░░░░░░░░: