Решение от 11.08.2021 по делу № 7У-6181/2021 [77-2614/2021] от 09.06.2021

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                           дело № 77-2614/2021

                         КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                           11 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Подольского Р.В.,

судей Маслова О.В., Найденова А.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладыш К.И.,

с участием прокурора Величко А.С.,

осужденного ФИО1, участвовавшего в судебном заседании              с использованием систем видео-конференц-связи,

его защитника – адвоката Ключникова А.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело                            по кассационной жалобе адвоката Ключникова А.Б. в интересах осужденного ФИО1 и кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 20 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 марта 2020 года, согласно которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ                       в <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

– по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

– по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы                      в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 оставлена без изменения – заключение под стражу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Время содержания под стражей ФИО1 в административном порядке в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также его нахождение под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима зачтено        в срок лишения свободы.

По приговору решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 марта 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Маслова О.В., выступление осужденного ФИО1 и его адвоката Ключникова А.Б., поддержавших кассационную жалобу и не возражавших против удовлетворения кассационного представления, мнение прокурора Величко А.С., полагавшей необходимым вынесенные судебные решения изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт лицу под оперативным псевдонимом «Коля» психотропного вещества, содержащего в своем составе <данные изъяты> и вещества <данные изъяты>, которое является производным наркотического средства <данные изъяты>, массой <данные изъяты> гр., что является значительным размером, а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта, вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство <данные изъяты> массой <данные изъяты> гр., в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ключников А.Б. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в части квалификации действий ФИО1 по «б» ч. 3    ст. 2281 УК РФ. Ссылаясь на показания ФИО1 и лица под оперативным псевдонимом «Коля», указывает на то, что они были знакомы между собой около 2 лет. Свидетель под оперативным псевдонимом «Коля», он же, как полагает, автор жалобы, ФИО9 неоднократно ранее обращался             к ФИО10 с просьбой приобрести для него наркотик, и в ДД.ММ.ГГГГ уговорил ФИО1 приобрести его. Считает, что в ходе предварительно следствия был нарушен принцип равноправия и состязательности сторон. Обращает внимание на то, что лицо под оперативным псевдонимом «Коля» обратился к ФИО1 с просьбой приобрести для него и за его денежные средства наркотическое вещество, что свидетельствует о том, что «Коля» является собственником наркотического вещества, а ФИО1 является посредником в приобретении наркотического вещества. Отмечает, что доказательств наличия у ФИО1 самостоятельного умысла на сбыт наркотических средств в приговоре не приведено. Данные обстоятельства     ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции учтены      не были. Считает, что действия ФИО1 подлежат переквалификации          с п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. Просит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО10 в части осуждения       по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ отменить; переквалифицировать его действия    с по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. просит приговор и апелляционное определение изменить, ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Ссылаясь                         на Постановление Правительства Российской Федерации от 1 октября        2012 года № 1002, которым утверждены размеры наркотических средств и психотропных веществ, указывает на то, что крупный размер                         для наркотического средства <данные изъяты> определен                 в количестве свыше 2,5 грамм. В связи с чем, полагает, что действия       ФИО1 в части незаконных приобретения и хранения наркотического средства <данные изъяты>, массой <данные изъяты>., образующей значительный размер, необходимо переквалифицировать с ч.2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Указывает также на то, что началом срока отбывания наказания ФИО1 необходимо признать день вступления приговора          в законную силу. Просит приговор Октябрьского районного суда                     г. Ростова-на-Дону от 20 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда             от 10 марта 2020 года в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1        ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде обязательных работ сроком на 120 часов. На основании ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, ч. 1                      ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний определить 8 лет           5 дней лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.              В резолютивной части приговора указать, что срок наказания следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбывания наказания период содержания под стражей со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.        В остальной части судебные решения оставить без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Ключникова А.Б. исполняющий обязанности заместителя прокурора Октябрьского района г.Ростова-на-Дону Марченко А.Б. указывает на несостоятельность приведенных в ней доводов и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, выслушав стороны, судебная коллегия находит указанные выше судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном сбыте лицу под оперативным псевдонимом «Коля» психотропного вещества, содержащего в своем составе <данные изъяты> и вещества <данные изъяты>, которое является производным наркотического средства <данные изъяты>, массой <данные изъяты> гр, что является значительным размером; а также в незаконных приобретение, хранение без цели сбыта, вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство <данные изъяты> массой <данные изъяты> грамма, основаны на исследованных             в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре, в том числе на показаниях свидетелей: ФИО13, лица, под оперативным псевдонимом «Коля»,            ФИО14, ФИО15, ФИО16, справке об исследовании                от ДД.ММ.ГГГГ №, заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №, протоколе административного задержания от ДД.ММ.ГГГГ, акте личного досмотра и изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий: «Наблюдение и «Проверочная закупка», протоколе осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ и других доказательствах, приведенными                     в приговоре суда.

Доводы, приведенные адвокатом Ключниковым А.Б. в кассационной жалобе, об отсутствии у ФИО1 самостоятельного умысла на сбыт наркотических средств; о наличии провокации; о посреднической роли ФИО1 в приобретении наркотических средств по просьбе и за счет лица, под оперативным псевдонимом «Коля», – были тщательно и в полном объеме проверены судами первой и апелляционной инстанций, однако не нашли своего подтверждения и были обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебных заседаниях доказательствами и материалами дела, также приведенными в судебных решениях. Выводы судов по указанным доводам подробно изложены               в приговоре и апелляционном определении, приведенные судами аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности                         не вызывают.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие              по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства ходатайства, были разрешены судами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с подробными изложением принятых решений, выводы судов надлежащим образом мотивированы; при этом отказ                  в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств        при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением уголовно-процессуального закона и права осужденного на защиту.

Вопреки доводам защитника осужденного судебном заседании суда               кассационной инстанции, невыясненных обстоятельств, которые могли                   бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности       осужденного из материалов дела не усматривается.

Собранные по делу доказательства суд первой инстанции проверил, проанализировал и оценил с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности обоснованно признал достаточными для принятия итогового решения по делу.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены               в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, имеющим значение для установления подлежащих доказыванию обстоятельств предъявленного ФИО1 обвинения, суд дал надлежащую оценку,              при этом указал в приговоре, по каким основаниям принимает одни из этих доказательств, в том числе показания свидетелей: ФИО14,            ФИО15, ФИО17, ФИО16, ФИО13 и лица под псевдонимом «Коля» и отвергает другие доказательства, в том числе показания подсудимого ФИО1 об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств и психотропных, данные им в суде.

Оснований для иной оценки доказательств, как о том ставится вопрос в жалобе, у суда не имелось.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что содержание кассационной жалобы адвоката Ключникова А.Б. с приведением доводов о необоснованности осуждения последнего, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 471 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминируемых ФИО1 преступлений, судом были установлены. Приговор соответствует требованиям ст. 307 – 309 УПК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом,    действия осужденного правильно квалифицированы как совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Оснований для переквалификации его действий на ч. 5, ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям закона относится, в частности, неправильное применение уголовного закона при квалификации действий осужденного.

По данному делу такие нарушения допущены.

Частью 2 ст. 228 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность, в том числе за совершение незаконных приобретения, хранения, без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в совершенные в крупном размере.

В соответствии с Примечанием 2 к ст. 228 УК РФ значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей настоящей статьи, статей 2281, 229 и 2291 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года        № 1002 (ред. от 29 июля 2020 года) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров             для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 УК РФ", крупный размер для наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) составляет свыше 2,5 гр.

Вышеуказанные положения уголовного не были собл░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░.

░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░.░░.░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ (4 – ░░░░░░░░░░░░░░░), ░░░░░░ 1,262 ░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ (4 – ░░░░░░░░░░░░░░░), ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░ 2,5 ░░., ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░.2 ░░. 228 ░░ ░. 1 ░░. 228 ░░ ░░.

░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░ ░.1 ░░.228 ░░ ░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69, ░░. 71 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░.1 ░░. 228 ░ ░. «░» ░. 3 ░░. 2281 ░░ ░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░ ░░░░░░░ ░ ░░.░░.░░░░          ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. – ░░░░░░░░░░░░░░.

    ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░, ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░.

           ░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 40114 – 40116 ░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░

░░░░░░░░░░:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░-░░-░░░░                    ░░ 20 ░░░░░░░ 2019 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░        ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 10 ░░░░░ 2020 ░░░░          ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░. 1 ░░. 228 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ – 120 ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░.

    ░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69, ░░.71 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 1 ░░. 228 ░ ░. «░» ░. 3 ░░. 2281 ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ – 8 ░░░      5 ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

    ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░. ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1       ░░░ ░░░░░░░ ░ ░░.░░.░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

    ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 471 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

    ░░░░░