Решение по делу № 7У-10977/2020 от 07.09.2020

77-2357/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск                                                           05 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В.,

судей Хваткова Г.О. и Пудовкиной Я.С.,

при секретаре Удаловой О.М.,

с участием:

прокурора Кротова А.В.,

осужденного Порчуляна Д.В.,

адвоката Еремеева М.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Мальцева В.В., Аббасова А.О. и Еремеева М.Е. в защиту Порчуляна Дмитрия Васильевича о пересмотре приговора Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21 августа 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 января 2020 года.

По приговору Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21 августа 2019 года

Порчулян Дмитрий Васильевич, родившийся <данные изъяты> года, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ Порчуляну Д.В. назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью сроком 2 года.

Срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью исчислен с момента отбытия наказания в виде лишения свободы, при этом дополнительное наказание распространяется на все время отбывания основного наказания.

Срок наказания Порчуляну Д.В. исчислен с даты вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу (включительно), а также с 27 марта 2017 года по 28 марта 2017 года (включительно), из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. На основании п. 2 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и ч.3 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время нахождения Порчуляна Д.В. под домашним арестом с 29 марта 2017 года по 06 ноября 2017 года из расчета один день за один день.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 января 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Хваткова Г.О., выступления осужденного Порчуляна Д.В. и адвоката Еремеева М.Е., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Кротова А.В., полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Порчулян Д.В. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в г.Сургуте при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Мальцев В.В. указывает о несогласии с состоявшимися судебными решениями в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Считает, что действия Порчулян Д.В. являются не обманом, а элементом профессиональной деятельности адвоката. Отмечает, что в судебных решениях не получили должной оценки показания свидетеля <данные изъяты> о том, что он, как следователь, до встречи с Порчуляном Д.В. высказывал потерпевшему <данные изъяты> и свидетелю <данные изъяты> мнение о необходимости переквалификации действий <данные изъяты> на ст. 201 УК РФ и назначения ряда экспертиз, проведение которых повлияет на квалификацию действий последнего. Утверждает, что не дано оценки показаниям потерпевшего <данные изъяты> о том, что он воспринимал действия осужденного как посредника при даче взятки и провоцировал его на это. Полагает, что предметом обсуждения <данные изъяты> и Порчуляна Д.В. являлись денежные средства в сумме 150 000 рублей, предназначенные для оплаты труда Порчуляна Д.В., а также 2 000 000 рублей – в качестве «гонорара успеха» за достижение положительного результата при защите <данные изъяты> от уголовного преследования. Обращает внимание, что не получили должной судебной оценки доводы защиты о недопустимости следующих доказательств: заключения комплексной фонографической и лингвистической судебных экспертиз, протокол обыска в жилище Порчуляна Д.В., протоколы получения образцов голоса у потерпевшего <данные изъяты> и свидетеля <данные изъяты> протокол осмотра диктофона «Olympus». Указывает, что при установленных судом фактических обстоятельствах дела, действия Порчуляна Д.В. могли квалифицироваться как приготовление к преступлению, а не как покушение на его совершение. Считает, что наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, положительные данные о личности осужденного, позволяли суду применить при назначении Порчуляну Д.В. наказания положения ст. 73 УК РФ. Просит отменить состоявшиеся судебные решения и оправдать Порчуляна Д.В. или переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, снизить наказание и применить положения ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Аббасов А.О., приводит доводы аналогичные изложенным в жалобе адвокатом Мальцевым В.В., а также указывает, что судья, рассматривавшая уголовное дело в суде первой инстанции, приняв на себя функцию органа уголовного преследования, после представления стороной обвинения доказательств, в нарушение ч. 3 ст. 15 УПК РФ провела осмотр вещественных доказательств. Отмечает, что суды первой и апелляционной инстанций не дали надлежащей оценки процессуальным нарушениям, допущенным в ходе предварительного следствия. Анализируя показания потерпевшего <данные изъяты> и свидетеля <данные изъяты> указывает о неправомерности действий сотрудников ФСБ РФ, вынудивших <данные изъяты> под угрозой уголовной ответственности написать заявление в отношении Порчуляна Д.В. Считает, что заместитель руководителя отдела по расследованию особо важных дел <данные изъяты> в чьем производстве находилось уголовное дело, не имел право согласовывать обвинительное заключение, подписанное им же. Обращает внимание, что <данные изъяты> задействованный в качестве специалиста при проведении обыска в жилище Порчуляна Д.В., не предупреждался об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, а процессуальные права, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, ему не разъяснялись. Процессуальное положение участвующих при обыске сотрудников ФСБ РФ <данные изъяты> а также Порчулян Е.В., на момент производства следственного действия не определено, права, обязанности и ответственность им также не разъяснялись. Кроме того, без разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ, следователь перед проведением обыска предложил ФИО1 сообщить о местонахождении Порчуляна Д.В. Утверждает, что неприведение в обвинительном заключении протокола обыска в жилище Порчуляна Д.В. нарушило его право на защиту и не позволило суду принять законное решение на основании данного обвинительного заключения. Указывает, что в нарушение п. 4 ст. 304 УПК РФ вводная часть приговора не содержит данных о наличии у Порчуляна Д.В. наград, а данные о наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей искажены. Ссылаясь на показания потерпевшего <данные изъяты> отмечает, что ему ущерб действиями Порчуляна Д.В. причинен не был, а само деяние не породило общественного резонанса, в связи с чем находит необоснованным вывод о необходимости назначения Порчуляну Д.В. наказания в виде реального лишения свободы. Также считает немотивированным вывод суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа. Кроме того, указывает о необоснованном назначении судом дополнительного вида наказания в виде запрета Порчуляну Д.В. заниматься адвокатской деятельностью, поскольку подобный запрет предусмотрен законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации». Обращает внимание на то, что в резолютивной части приговора не указана информация, необходимая для перечисления суммы штрафа, предусмотренная законодательством о национальной платежной системе. Просит отменить состоявшиеся судебные решения и оправдать Порчуляна Д.В. или квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Еремеев М.Е. считает судебные решения, состоявшиеся в отношении Порчуляна Д.В., незаконными. В обоснование доводов жалобы указывает, что в разговорах с потерпевшим <данные изъяты> Порчулян Д.В. пытался привлечь его в качестве клиента для адвокатской практики, однако отказался от этого намерения после второй встречи с <данные изъяты> так как действия последнего показались ему провоцирующими. При этом у Порчуляна Д.В. имелась возможность продолжить свои действия, несмотря на обращение потерпевшего в правоохранительные органы и его действия следует расценивать как добровольный отказ от совершения преступления. Утверждает, что у заместителя руководителя следственного органа, составившего обвинительное заключение, отсутствовали полномочия по направлению уголовного дела прокурору, без согласования с непосредственным руководителем, что препятствовало рассмотрению дела судом и являлось основанием для его возвращения прокурору. Считает действия потерпевшего <данные изъяты> записавшего с помощью технических средств разговор с Порчуляном Д.В., без ведома последнего, незаконными, нарушающими конституционный принцип неприкосновенности частной жизни. Полагает, что отсутствие в уголовном деле самостоятельного процессуального решения о возбуждении в отношении Порчуляна Д.В. уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ является нарушением ст. 146 УПК РФ, влечет недопустимость полученных доказательств, незаконность предъявленного обвинения и состоявшихся судебных решений, так как нарушило право осужденного на защиту. Просит отменить состоявшиеся судебные решения и возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Мальцева В.В. государственный обвинитель Онискевич Л.Л. просит оставить состоявшиеся судебные решения без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Порчуляна Д.В. данные положения не были соблюдены.

Согласно приговору, Порчулян Д.В. осужден за то, что в период с 12 по 23 декабря 2016 года, являясь адвокатом «Гильдии адвокатов по г.Сургуту» Адвокатской Палаты Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, имея корыстный умысел на завладение денежными средствами <данные изъяты> под обманным предлогом наличия возможности оказать содействие <данные изъяты> в принятии сотрудниками следственного отдела по г. Сургуту следственного управления Следственного комитета РФ по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре процессуальных решений о переквалификации инкриминируемого ему органом следствия деяния на менее тяжкое преступление, уменьшении объема обвинения и размера ущерба, причиненного в результате указанного деяния, создал необходимые условия для незаконного завладения под этим предлогом денежными средствами <данные изъяты> в сумме 2 000 000 рублей в особо крупном размере, то есть при этом заведомо для него не имел объективной возможности для этого и не намеревался выполнять предложенные им потерпевшему действия, однако довести задуманное до конца не смог по независящим от него обстоятельствам.

Выводы суда о виновности Порчуляна Д.В. о виновности в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на анализе показаний потерпевшего <данные изъяты> о том, что в отношении него было возбуждено уголовное дело, которое находилось в производстве следователя <данные изъяты> Через некоторое время, по инициативе ранее незнакомого Порчуляна Д.В., они встретились в офисе его адвоката <данные изъяты> в ходе этой встречи Порчулян Д.В. представился адвокатом, рассказал о ходе расследования уголовного дела в отношении него <данные изъяты> и сказал, что может решить вопрос о переквалификации его действий на менее тяжкое преступление за денежное вознаграждение в сумме 2 000 000 рублей. При следующей встрече 23 декабря 2016 года Порчулян Д.В. сказал, что договорился в части наказания с прокуратурой. Также Порчулян Д.В. предложил уменьшить сумму предполагаемого убытка по уголовному делу путем предоставления «своего» эксперта для расчета этой суммы. Они договорились вернуться к вопросу о порядке передачи Порчуляну Д.В. денежных средств после его возвращения из отпуска. Все переговоры с Порчуляном Д.В. он записал на диктофон.

Во второй декаде января 2017 года он и <данные изъяты> обратились в отдел ФСБ и предоставили записи переговоров с Порчуляном Д.В., а его второй защитник – адвокат <данные изъяты> обратился по телефону доверия в следственный комитет и сообщил о вымогательстве взятки для сотрудника следственного комитета.

Показания потерпевшего <данные изъяты> об обстоятельствах совершения преступления согласуются с показаниями его адвокатов – свидетелей <данные изъяты> сотрудника ФСБ РФ <данные изъяты>

Кроме того, вина Порчуляна Д.В. подтверждается заключением лингвистической судебной экспертизы, по записям переговоров Порчуляна Д.В. и <данные изъяты> из содержания которых видно, что Порчулян Д.В. сообщает <данные изъяты> о своей осведомленности о ходе расследования уголовного дела в отношении последнего, о наличии знакомых, полномочных повлиять на ход расследования уголовного дела в отношении <данные изъяты> путем уменьшения объема обвинения и размера ущерба, причиненного в результате инкриминируемого ему деяния, побуждая последнего выплатить денежную сумму в размере 2 000 000 рублей (т.2, л.д. 147-219).

Также вина Порчуляна Д.В. подтверждается и другими доказательствами, приведенными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Вопреки доводам жалоб, предложение Порчуляна Д.В. оказать воздействие на следователя, прокурора и суд, для получения положительного результата в пользу <данные изъяты> за денежное вознаграждение, в отсутствие заключенного договора и невнесение денежных средств в кассу адвокатского образования, подтверждают вывод суда о нарушении Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и не свидетельствуют о профессиональной деятельности Порчуляна Д.В. как адвоката.

Также не могут свидетельствовать об отсутствии в действиях Порчуляна Д.В. преступного умысла показания свидетеля <данные изъяты> о том, что он, как следователь высказывал свое мнение потерпевшему <данные изъяты> и его адвокату <данные изъяты> о возможности переквалификации действий <данные изъяты> на норму уголовного закона, предусматривающую менее строгую ответственность, чем ему инкриминирована. Не влияет на правильность выводов суда и субъективное восприятие потерпевшим <данные изъяты> Порчуляна Д.В. как посредника при даче взятки сотрудникам правоохранительных органов.

Несмотря на утверждения защиты, материалы уголовного дела не содержат объективных данных о намерении Порчуляна Д.В. заключить с <данные изъяты> соглашение на защиту его интересов за 150 000 рублей, в рамках осуществления профессиональной адвокатской деятельности и намерении Порчуляна Д.В. получить 2 000 000 рублей в качестве «гонорара успеха» при достижении положительного результата. Напротив, содержание аудиозаписей встреч Порчуляна Д.В. с <данные изъяты> свидетельствует не о намерении Порчуляна Д.В. оказать <данные изъяты> помощь в качестве защитника по уголовному делу, а о способе совершения преступления, выразившегося в обмане, основанном на предложении оказать <данные изъяты><данные изъяты> содействие с использованием противоправных методов.

Вопросы о недопустимости использования в качестве доказательств заключений комплексной фонографической и лингвистической судебных экспертиз, протокола обыска в жилище Порчуляна Д.В., протоколов получения образцов голоса у потерпевшего <данные изъяты> и свидетеля <данные изъяты> протокола осмотра диктофона «Olympus», являлись предметом проверок судами первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отвергнуты в приговоре и апелляционном определении с приведением мотивов принятых решений.

Необоснованными являются и доводы о том, что при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, судья, приняв на себя функцию органа уголовного преследования, по собственной инициативе произвела осмотр вещественных доказательств, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, осмотр вещественных доказательств был произведен судьей по предложению государственного обвинителя.

В судебном заседании потерпевший <данные изъяты> показал о том, что решение обратиться в органы ФСБ РФ с сообщением о противоправных действиях Порчуляна Д.В. и <данные изъяты> им было принято добровольно, каких-либо данных о том, что данное обращение потерпевший сделал в связи с оказанным на него давлением, вопреки утверждению защиты, материалы уголовного дела не содержат.

В соответствии со ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа вправе принять уголовное дело к своему производству и провести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя, кроме того, полномочия руководителя следственного органа, осуществляет его заместитель. При таких обстоятельствах, дополнительного согласования обвинительного заключения, заместителю руководителя следственного органа <данные изъяты> в чьем производстве находилось уголовное дело, не требовалось.

При назначении Порчуляну Д.В. наказания судом в качестве смягчающих обстоятельств было учтено наличие на его иждивении двоих малолетних детей, а также наличие у него наград – медалей «За отличие в службе» 2 и 3 степени. Позиция защиты о том, что вышеуказанные обстоятельства приведены во вводной части приговора в искаженном виде не могут служить основанием для отмены приговора, поскольку по мнению судебной коллегии, в данном случае, на исход дела не повлияли, правильно учтены при назначении наказания.

Однако, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу допущены такие нарушения закона.

В силу ч. 3 ст. 30 УК РФ, покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. При этом по смыслу закона действия (бездействие) при покушении направлены непосредственно на совершение преступления. Это означает, в частности, что действия (бездействие) являются частью объективной стороны преступления.

Объективной стороной мошенничества является хищение имущества.

Из материалов дела следует и установлено судом в приговоре, что Порчулян Д.В., намереваясь путем обмана совершить хищение денежных средств <данные изъяты> не смог довести свой преступный умысел до конца в связи с тем, что денежные средства потерпевший ему не передал.

Таким образом, каких-либо конкретных действий, непосредственно связанных с изъятием денежных средств, образующих объективную сторону хищения, а лишь создал необходимые условия для дальнейшего совершения преступления, сообщив потерпевшему ложную информацию в ходе встреч.

Между тем, умышленное создание лицом условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ, является приготовлением к преступлению.

Неправильная квалификация действий виновного является существенным нарушением уголовного закона, так как влияет на наказание, а следовательно на исход дела.

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу, что действия Порчуляна Д.В. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ как приготовление к мошенничеству, то есть хищению чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере. В связи с этим, наказание Порчуляну Д.В. за совершенное преступление назначается с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ.

Вопреки доводам кассационных жалоб, даже с учетом вносимого изменения, оснований для назначения Порчуляну Д.В. наказания, не связанного с реальным лишением свободы, с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, тяжести содеянного, совокупности смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, не имеется.

Не усматривает суд кассационной инстанции и оснований для исключения дополнительного наказания в виде штрафа, так как судом первой инстанции его назначение мотивировано, но его размер, в связи с переквалификацией действий осужденного, подлежит уменьшению.

Отвергая доводы адвоката об отсутствии оснований для назначения Порчуляну Д.В. дополнительного наказания в виде запрета заниматься адвокатской деятельностью судебная коллегия считает, что они не основаны на законе, поскольку подобный запрет, предусмотренный положениями закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», не препятствует назначению данного вида наказания. Выводы о необходимости назначения этого наказания надлежаще мотивированы и оснований для освобождения от него Порчуляна Д.В. не имеется.

Также не является основанием для отмены приговора и довод адвоката Аббасова А.О. о неуказании в приговоре информации, необходимой для перечисления суммы штрафа, поскольку при наличии к тому соответствующих оснований, данный вопрос может быть разрешен в порядке, предусмотренном гл. 47 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 января 2020 года в отношении Порчуляна Дмитрия Васильевича изменить.

Переквалифицировать действия Порчуляна Дмитрия Васильевича с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 180 000 рублей и с лишением права заниматься адвокатской деятельностью сроком 2 года.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи