Решение от 22.12.2020 по делу № 22-3089/2020 от 02.12.2020

Судья Хусаинова И.Р. Дело № 22-3089/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Сыктывкар     22 декабря 2020 года

Верховный Суд Республики Коми в составе:

председательствующего судьи Баранова А.Н.,

судей Барминской Т.М. и Каптёл Л.В.,

при секретаре судебного заседания Михайловой Т.А.,

с участием прокурора Овериной С.Г.,

осужденного Михайлова В.П.,

защитника - адвоката Точеного А.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Глебова А.А. на приговор Печорского городского суда Республики Коми от 12.10.2020, которым

Михайлов В.П., ..., судимый:

- 23.06.2015 по ч. 2 ст. 159, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ (с учетом постановления от 17.10.2016) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы;

- 28.07.2015 по ч. 1 ст. 226, ч. 4 ст. 222 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от 23.06.2015 (с учетом постановления от 17.10.2016) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденный по отбытии наказания 20.04.2018,

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 12 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима; мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - содержание под стражей; срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу; в срок лишения свободы зачтено время содержания Михайлова В.П. под стражей с 05.12.2018 по 04.08.2019, с 24.03.2020 по 11.10.2020, с 12.10.2020 и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии, время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий с 05.08.2019 по 19.12.2019 из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы; разрешена решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена Михайлова (Варфоломеева) Е.С., приговор в отношении которой не обжалован.

Заслушав доклад судьи Баранова А.Н., выступление прокурора Овериной С.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного Михайлова В.П. и его адвоката Точеного А.П., возражавших доводам апелляционного представления об усилении наказания, суд апелляционной инстанции

установил:

обжалуемым приговором Михайлов В.П. признан виновным: в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору с Михайловой (Варфоломеевой) Е.С., в крупном размере, совершенном 04.12.2018 в г. Печоре Республики Коми; в незаконном приобретении до 05.12.2018, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенном 05.12.2018 в г. Печоре Республики Коми, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Глебов А.А. просит изменить приговор в виду неправильного применения уголовного закона.

В обоснование указывает, что суд в отсутствие предусмотренных законом оснований не признал смягчающим наказание обстоятельством, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у Михайлова В.П. малолетнего ребенка.

Считает, что судом неверно определен вид рецидива преступлений как особо опасный, не смотря на то, что по приговорам от 23.06.2015 и 28.07.2015 окончательное наказание назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, что образует одну судимость и влечет установление в действиях Михайлова В.П. опасного рецидива преступлений.

Указывает на нарушение при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку суд первой инстанции, не найдя оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, в нарушение ч. 2 ст. 68 УК РФ назначил наказание менее 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение указанного преступления.

Просит приговор изменить: признать смягчающим наказание Михайлова В.П. обстоятельством наличие малолетнего ребенка; изменить вид установленного судом рецидива преступлений с особо опасного на опасный; усилить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 06 месяцев лишения свободы; наказание за преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить до 11 лет 10 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Михайлову В.П. окончательное наказание в виде 12 лет 10 месяцев лишения свободы; в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ определить местом отбывания лишения свободы исправительную колонию строгого режима, зачесть в окончательное наказание время применения меры пресечения.

Защитник Кожевин И.Н., в возражениях, не оспаривая требования государственного обвинителя в части признания смягчающего наказание обстоятельства, изменения вида рецидива, снижения срока наказания по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, изменения вида исправительного учреждения на исправительную колонию строгого режима, просит оставить без удовлетворения представление государственного обвинителя об усилении наказания.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении государственного обвинителя, а также в возражениях защитника, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Михайлова В.П. в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ нашла подтверждение в судебном заседании на основе достаточно полно исследованной и получившей надлежащую оценку совокупности доказательств, приведенных в приговоре, сторонами не оспаривается.

Показания Михайлова В.П. об обстоятельствах совершения им преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ согласуются с протоколом обыска транспортного средства ВАЗ 2114 от 05.12.2018 в ходе которого обнаружены и изъяты кусок спрессованного вещества темного цвета, полимерные бутылки с нагаром и остатками вещества темного цвета; с заключением эксперта № 568/569 от 13.12.2018, согласно которому изъятые кусок вещества и вещество из полимерной бутылки, суммарной массой 0,688 грамм, содержат в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты, а именно метиловый эфир 3,3-диметил-2- (1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо бутановой кислоты, что соответствует крупному размеру; с заключением эксперта № 95 от 15.04.2019, установившего принадлежность следа руки на поверхности изъятой бутылки Михайлову В.П.; иными приведенными в приговоре доказательствами.

Признательные показания Михайлова В.П. об обстоятельствах совершения им преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, согласуются с показаниями осужденной Михайловой (Варфоломеевой) Е.С.; свидетелей Б., М., Х., П., Р.; результатами оперативно-розыскной деятельности; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписей; данными, подтверждающими перечисление денежных средств на банковские счета осужденных от свидетеля К., получившей от подсудимых наркотические средства; протоколом обыска жилища подсудимых, в ходе которого обнаружены и изъяты электронные весы «BW 500»; протоколом осмотра места происшествия от 04.12.2018, с участием К., в ходе которого изъято вещество темного цвета; заключением эксперта установившего на поверхности изъятых электронных весов «BW 500» следов наркотического средства и содержание наркотического средства – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, а именно метиловый эфир 3,3-диметил-2- (1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо бутановой кислоты, в веществе суммарной массой 1,834 грамма, изъятом 04.12.2018; иными приведенными в приговоре доказательствами.

Заключением судебно-психиатрической экспертизы Михайлов В.П. признан вменяемым, подлежащим уголовной ответственности лицом.

Совокупность собранных доказательств являлась достаточной для установления виновности Михайлова В.П. в инкриминируемых ему преступлениях. Суд в соответствии со ст. 87, 88, 307 УПК РФ указал мотивы, по которым в основу его выводов о виновности осужденного положены доказательства.

Таким образом, при установлении и оценке обстоятельств содеянного Михайловым В.П. суд в приговоре подробно, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности проанализировал совокупность исследованных доказательств и мотивированно признал доказанным факт совершения преступлений.

Действия осужденного Михайлова В.П. по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, квалифицированы правильно.

Наказание осужденному в виде лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, всех имеющих значение по делу обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны частичное признание вины по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, полное признание вины по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, раскаяние в содеяном, состояние здоровья, участие в содержании и воспитании ребенка супруги – В., <Дата обезличена> года рождения.

Обстоятельством, отягчающим наказание Михайлова В.П., в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений.

    Нарушений требований закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 389.15 УПК РФ, в том числе по доводам апелляционного представления.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Между тем, квалификация действия осужденного Михайлова В.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в части квалифицирующего признака «приобретение», не отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ.

Признавая Михайлова В.П. виновным в незаконном приобретении наркотических средств - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты, а именно метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо бутановой кислоты суммарной массой 0,688 грамм, суд не установил место, время и способ приобретения наркотических средств. При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотических средств подлежит исключению из приговора.

Кроме этого, судом первой инстанции нарушен материальный закон, несмотря на наличие в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства, - рецидива преступлений, наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено Михайлову В.П. в виде 3 лет лишения свободы, тогда как в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления.

Максимальный срок наиболее строгого наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ составляет 10 лет лишения свободы, следовательно, при отсутствии в приговоре ссылки на применение ст. 68 ч. 3 УК РФ наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ не могло быть назначено менее 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

С учетом изложенного, Судебная коллегия приходит к выводу об удовлетворении в этой части апелляционного представления и назначении по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Обоснованы и доводы апелляционного определения о неправильном определении в действиях Михайлова В.П. вида рецидива преступлений.

В приговоре суд указал, что в действиях Михайлова В.П. в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ имеется особо опасный рецидив преступлений.

Согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, что предполагает наличие судимости на момент совершения преступления.

В соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

Из указанных во вводной части обжалуемого приговора судимостей Михайлова В.П. следует, что по приговорам суда от 23.06.2015 и от 28.06.2015 он осужден за преступление небольшой, средней тяжести и тяжкие преступления - п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 226 УК РФ, окончательное наказание по указанным приговорам назначено по совокупности преступлений на основании ч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ, что в итоге образует одну судимость.

Таким образом, совершение Михайловым В.П. тяжкого и особо тяжкого преступлений при наличии у него судимости за тяжкое преступление, за которое он отбывал лишение свободы, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ образует опасный, а не особо опасный рецидив преступлений

С учетом изложенного Судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание о наличии в действиях Михайлова В.П. особо опасного рецидива преступлений и на основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ признать в его действиях опасный рецидив преступлений.

Судебная коллегия также отмечает, что вывод суда об отсутствии оснований для признания в качестве смягчающего наказания Михайлова В.П. обстоятельства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие у виновного малолетнего ребенка, не основан на законе.

Осужденный не лишен родительских прав в отношении малолетнего сына, <Дата обезличена> года рождения, а установленный судом первой инстанции факт его не участия в воспитании ребенка не относится к перечню оснований исключающих признание этого обстоятельства смягчающим наказание виновного.

Судебная коллегия доводы апелляционного представления в этой части находит обоснованными, считает необходимым признать смягчающим наказание Михайлова В.П. обстоятельством в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка у виновного.

Изменение вида рецидива на менее опасный, установление дополнительного обстоятельства смягчающего наказание виновного, в силу ст. 6, 60 УК РФ влечет снижение срока наказания, назначенного по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Кроме этого, в силу изменения вида рецидива осужденный Михайлов В.П. в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.

Зачет времени содержания под стражей и применения меры пресечения в виде запрета определенных действий соответствует требования предусмотренным п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В то же время Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 64, 73 УК РФ.

Иных оснований изменения состоявшегося судебного решения не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 12 ░░░░░░░ 2020 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░:

- ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░. 1 ░░. 61 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. «░» ░. 4 ░░. 228.1, ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░;

- ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░;

- ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. «░» ░. 4 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ 11 ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░;

- ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░;

- ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 3 ░░░░ 4 ░░░░░░;

- ░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 11 ░░░ 6 ░░░░░░░;

- ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░. 1 ░░. 58 ░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ – ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: